מאת עוה"ד יוסי חכם ויגאל דנינו
א. הצגת הסוגיה
השאלה באם תשר (טיפ) הניתן במסעדות יכול לבוא במקום שכר העבודה אותו חבה המסעדה למלצר העסיקה ומעסיקה את המסעדות והמלצרים ומטבע הדברים גם את בתי הדין לעבודה.
סוגיה זו נדונה במספר רב של פסקי דין בבתי הדין האזוריים תוך פסיקות סותרות בין בתי הדין והשופטים השונים. בקצה האחד של הסקאלה ניתנו פסקי דין לפיהם תשר אינו יכול להוות תחליף לשכר עבודה[1] ומנגד, בקצה השני, ניתנו פסקי דין לפיהם תשר יכול לבוא במקום שכר עבודה כל אימת שהוכיח המעביד כי העובד קיבל באמצעות הטיפים את שכר המינימום.[2] בתווך, בין עמדות קוטביות אלו, נמצאו פסקי דין לפיהם תשר יכול להוות שכר עבודה בכפוף לשליטה ולפיקוח של המעביד.[3]
סוגיה זו באה לידי הכרעה ביום 1/6/05 עת ניתן פסק דינו של ביה"ד הארצי בערעור בעניין מסעדת ניו-יורק ניו-יורק וענבל מלכה.[4] בפסק הדין הכיר בית הדין באפשרות כי תשר יחשב כשכר עבודה בכפוף להתקיימותם של מספר תנאים.
ברשימתנו זו נסקור את ההלכה שנפסקה בבית הדין הארצי תוך מבט ביקורתי על חלק מהשיקולים והנימוקים בפסק הדין אשר, לעניות דעתנו, הינם זרים, אינם נדרשים ואף חורגים מהמסגרת בה מוסמך וצריך היה ביה"ד הארצי לפעול.
ב. ההלכה ע"פ ביה"ד הארצי
השאלה שעמדה לדיון נוסחה ע"י כב' נשיא ביה"ד השופט סטיב אדלר כדלקמן :
"ערעור זה מעלה בפנינו סוגיה עקרונית הנוגעת לחוק שכר מינימום, התשמ"ז – 1987 (להלן: חוק שכר מינימום) ובמרכזה השאלה האם ניתן לשלב בין חובת תשלום שכר מינימום לבין תשרים המצטברים בידי מלצרים. לשון אחרת, האם יש לראות בתשר המשולם למלצרים על ידי לקוחות המסעדה כחלק משכר עבודתם, או שעל המעסיקה לשלם למלצרים שכר ללא זיקה לתשר. ברורה של סוגיה זו מערב שאלות הכרוכות בהסדר הנורמטיבי הקיים כמו גם הרצוי, שאלות של מדיניות שיפוטית וכן שיקולים מעשיים לא מבוטלים".[5]
הנשיא אדלר, לאחר סקירה מקיפה, קבע כי תשר יחשב כחלק משכר עבודה רק מקום בו הוא נרשם ועובר דרך קופת המעסיקה. מפאת החשיבות לדיוננו אביא במלואו את סיכום הנמקתו של הנשיא אדלר כדלקמן:
"משבאנו עד הלום סבורים אנו, כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.
לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר.
נציין, כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב–2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס.
בשולי הדברים נציין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודני המס. זאת, נוכח המטרות השונות של הדינים והצורך לבחון כל הוראת חוק על פי התכלית העומדת מאחורי חקיקתה. עם זאת לכאורה, מסקנתנו כי תשר יוכל לבוא בגדר שכר עבודה רק מקום בו עבר דרך פנקסי המעסיקה עולה בקנה אחד גם עם משטר המיסוי".[6]
ואולם דעת הרוב בפסק הדין הוסיפה לדעתו של הנשיא אדלר גם מספר תנאים שנקבעו בחוות דעתו של השופט צור כתנאים הכרחיים מצטברים והמה :
"(1) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
(2) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.
(3) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.
(4) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
(5) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
בעיני, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה – בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" – יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה".[7]
עיון בהחלטת ביה"ד מלמד כי אחד התנאים אותו הציב ביה"ד כתנאי להכרה בתשר כשכר הינו רישום התשר בפנקסי המעסיקה[8] והבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.[9]
כפי שנראה להלן עירוב שיקולי מס כמו גם שיקולי הטעייה וכד', והכרה בתשר כשכר רק בתנאי ש"עבר דרך קופת המעסיקה" אינם נמצאים בתחום סמכות בית הדין לעבודה, והניסיון לשלב שיקולים שאינם מתחום מומחיותו של בית הדין לעבודה גורר תוצאות קשות, כגון סתירה חזיתית לפסיקת בית המשפט העליון ושימוש מוטעה ופשטני במושגי יסוד מתחום המיסים .
ג. שכר מינימום ושיקולי מס
המסגרת הנורמטיבית החשובה לענייננו הינה חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987[10] וחוק הגנת השכר, התשי"ח–1958.[11]
סע' 1 לחוק הגנת השכר מגדיר כשכר עבודה גם "…תשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו". יוצא כי הגדרת שכר, אליבא דחוק הגנת השכר, מאפשרת כי שכר עבודתו של העובד ישתלם שלא ע"י המעביד ובלבד שעסקינן בתשלומים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו. מכאן הרי שלפי הגדרה זו ניתן לכאורה לראות בתשר המשתלם לידי העובד כשכר עבודה אפילו השתלם הוא מידי הלקוח וזאת בהיות התשר תשלום ששולם לידי העובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו.
סע' 2(א) לחוק שכר מינימום קובע מנגד כי : "עובד … זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש…". יוצא כי ע"פ דרישות חוק שכר מינימום זכותו של העובד לקבלת שכר המינימום הינה ממעבידו, ומכאן השאלה אם תשר שמושלם על ידי הלקוחות יכול להיחשב כשכר מינימום ששולם מהמעביד.
ביה"ד הארצי בפרשת ענבל מלכה מנסה ליישב בין הסתירה הלכאורית הקיימת בין ההוראות בהכירו בתשר כשכר עבודה רק אם נרשם בפנקסי המעסיקה.
כפי שאראה להלן הנמקתו של בית הדין הינה בעייתית וחורגת מהמסגרת הנדרשת להחלטתו. מסקנתו של ביה"ד בעייתית במיוחד לאור העובדה שאף אחד מהחוקים האמורים לעיל אינו קשור כהוא זה לסוגיית רישום תקבולי העסק או לכל סוגיית מס אחרת.
בין נימוקיו של בית הדין נמצאים שלושה לגביהם נבקש להרחיב ברשימתנו והם:
א. מניעת הטעיית לקוחות
ב. חשיבות הפיקוח על השכר של העובד
ג. הקלת אכיפת תשלומי המס
ד. מניעת הטעיית לקוחות
ביה"ד בדונו בתשר כתשלום הניתן עקב עבודתו ובמשך עבודתו של המלצר נדרש לשאלה כיצד רואה את התשר קהל הסועדים, בציינו :
"עם זאת, בעיני קהל הסועדים הסכומים המשולמים כ"תשר" ישירות למלצר ניתנים על ידם עבור השירות אותו קיבלו מהמלצר ולעתים מעובדי המסעדה הנוספים, כגון מפני השולחנות, הטבחים והברמנים. הדעת אף נותנת, כי לקוחות רבים סבורים שכסף שניתן למלצר אינו חלק מהשכר שעל בעל המסעדה לשלם לו. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתשר שניתן ישירות למלצר. כאשר לקוח משלם תשר ישירות למלצר הוא אינו בדעה שהוא משלם לו את שכרו במקום המעסיקה. על כן, אף שקמה חובה מכוח נוהג לשלם תשר למלצר, אין לראות בתשר כחלק מהשכר כאשר הוא משולם ישירות למלצר.
לעומת זאת, כאשר התשר משולם באמצעות קופת המסעדה, בכל צורה שהיא, חושב הלקוח, כי הכסף עובר דרך ספרי המעסיקה ומשולם למלצר על ידי המעסיקה. במקרים רבים סכום "דמי שירות" מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח. כמו כן, הלקוח אינו יודע אם "דמי השירות" אכן יגיעו לידי המלצר. בנסיבות הללו סביר להניח, כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה. השיטה של תשלום למלצר באמצעות ספרי המעסיקה מונע הטעיית הלקוח, שכן הלקוח יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר. יתרה מזו, תשר שמוגדר כ"דמי שירות" משולם למלצר על ידי מעסיקו, כמצוות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום. מכאן מסקנתי, שיש לראות בתשר המשולם למלצר באמצעות ספרי המעסיקה כחלק מתשלום שכר לעובד".[12]
הנמקה זו של ביה"ד בעייתית, לטעמנו, מן השיקולים שיפורטו להלן :
ראשית, אין זה כלל מסמכותו ו/או מתפקידו של בית הדין לשקול את שיקולי הלקוח ו/או הטעייתו מקום שהוא דן בשאלה האם מילא מעביד את חובתו לשלם לעובדו שכר מינימום. המחוקק, מקום שהוא מבקש למנוע הטעיית צרכנים, עושה זאת היטב במסגרת החקיקה המתאימה כאשר מי שאמון עליה, עם כל הכבוד, אינו בית הדין לעבודה.
כך לדוגמא תוקן חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981[13] בשנת 2002 עת נקבע בסע' 17ב (א) כי : "עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל". לשון אחר, אין כיום אפשרות חוקית לחייב את הלקוח לשלם דמי שירות. עניין זה נתון לשיקול דעתו והינו וולונטרי לחלוטין.
בית הדין, הגם שמצא לנכון להיכנס לזירה של הטעיית צרכנים, התעלם, באופן מפתיע, מהיבטיו והשלכותיו של חוק הגנת הצרכן. נהפוך הוא, בית הדין סומך את הנמקתו על נוהג שלפיו סכום דמי השירות מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח[14] כאשר בפועל נוהג זה אינו מתיישב עם חוק הגנת הצרכן וכבר חלף מהעולם במרבית המסעדות החל משנת 2002
לסיכום עניין זה, כאשר המחוקק מבקש להגן על הצרכנים אזי הוא יודע לעשות כן באמצעות המסגרת הנורמטיבית המתאימה. אין זה מתפקידו של בית הדין העוסק בשכרו של עובד לשקול שיקולים החורגים מגדר הדיון כאמור לעיל.
שנית, ואפילו מוסמך היה בית הדין לשקול שיקולי הטעיית לקוחות, נשאלת השאלה הכיצד עושה זאת בית הדין בהעדר כל תשתית עובדתית. ביה"ד קובע מה "לקוחות רבים סבורים" ומה "חושב הלקוח" מבלי שהוא סומך את החלטתו על תשתית עובדתית מתאימה דוגמת סקר בקרב לקוחות, עדויות או כל מכשיר ראייתי קביל אחר. האם קמה לפנינו דמות חדשה: "הסועד הסביר"? האם מחשבותיהם של הסועדים וכוונותיהם הינם בגדר ידיעה שיפוטית? יתרה מזאת, השערותיו ומחשבותיו של הסועד לגבי גורל התשר שהשאיר מנדבת ליבו נקבעת במידה רבה ע"י המצג שמוצג לפניו במסעדה כגון הכיתוב בתפריט המסעדה, השילוט, מה נאמר ללקוח על ידי המלצרים, וכמובן חשיבות גדולה נודעת לשאלה אם מדובר בלקוח קבוע או מזדמן. בית הדין לא ייחס כל משקל לכך וחלף זאת ביכר להשתית את מסקנותיו על השערות נעדרות בסיס אמפירי מוצק.
שלישית, ואפילו מוסמך ביה"ד לשקול שיקולי הטעיית לקוחות, ואפילו מוטעים הלקוחות בפועל, הכיצד רישום התשר בפנקסי העסק פותר את סוגיית ההטעיה? כלום עוקב הלקוח אחר המלצר, הטיפ ורישומו? מנקודת מבטו של הלקוח אין שום הבדל בין מצב שבו המלצר אסף את התשלום מהשולחן, הביאו לקופה, הקלידו ומשכו בחזרה לכיסו, לבין מצב בו המלצר אסף את התשלום מהשולחן, הקליד בקופה רק את מרכיב הארוחה שבחשבון ושלשל את יתרת התשר לכיסו. רישום התשר בפנקסי המסעדה אינו משפיע כהוא זה על ידיעתו של הסועד בדבר גורלו של התשר ולמי הוא הגיע בסופו של יום.
הראינו לעיל כי השיקול של הטעיית לקוחות הינו זר לענייננו וטוב היה אילו לא היה מוצא את מקומו בפסק הדין. לחילופין וגם אם הוא רלבנטי הרי נכון היה לבודקו בצורה מקיפה, עובדתית ונורמטיבית, וכאמור גם אז, ובסופו של דיון, אין כל קשר כאמור בין החשש מהטעייה מחד לפיתרון שמצא בית הדין באמצעות רישום התשר בפנקסי המעסיק.
ה. חשיבות הפיקוח על השכר שמקבל העובד
מסכימים אנו עם קביעתו של ביה"ד כי מטרתו של חוק שכר מינימום הינה להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימלית אשר תאפשר לו קיום בכבוד. נעלה מכל ספק כי מטרה זו לא תושג בהעדר פיקוח ולפיכך נכונה קביעתו של ביה"ד כי חובה על המעביד לפקח על תשלום שכר המינימום למלצרים. ואולם, אפילו אם נסכים עם קביעת ביה"ד כי הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום היא באמצעות העברת התשר דרך קופת המעסיקה[15] אין בכך לשלול דרכים נוספות לביצוע הפיקוח. בהחלט ניתן לפקח על התשר והשכר שמקבל העובד גם ללא הקלדתו בפנקסי העסק. כך, למשל, אין שום מניעה לעריכת רישום מפורט של תקבולי התשר מחד ושל התשלומים לעובד מאידך, לרבות עיגונם בתלוש המשכורת של העובד וכל זאת מבלי לרשום את התשר בקופת המסעדה. גזירת כלל מהותי לפיו תשר יוכר כשכר רק אם נרשם בקופת המעסיק בנימוק שזוהי שיטת פיקוח יעילה הינה גזירה מסוכנת מאוד הקופצת שלא כדין ושלא לצורך מהזירה הראייתית לזירה המהותית ללא כל עיגון ו/או הצדקה שבדין.
לשם המחשת טענתנו, ניתן הרי לגרוס כי הדרך היעילה ביותר לפקח על כל תשלום שמבוצע לעובד הינו באמצעות תשלום בשיק שיימשך למוטב בלבד ויימסר רק כנגד חתימתו של העובד על קבלתו. האם בדרך זו נשלול תשלום שלא בוצע כמפורט לעיל? הנטל הראייתי מוטל בלאו הכי על המסעדה ולפיכך קביעת בית הדין הינה בעייתית ומסוכנת.
גם חוש הצדק מתקומם כנגד מסקנתו של בית הדין. דמיינו לדוגמה מסעדה הפועלת במשמרת בוקר ומשמרת ערב. בכל משמרת עובד מלצר אחר כאשר שעות העבודה זהות. בתום כל משמרת נאספים הטיפים ומשולם לכל מלצר שכר מינימום מלא מהטיפים. רק הטיפים של משמרת הבוקר מוקלדים בקופה בעוד הטיפים של משמרת הערב אינם נרשמים בקופה. בשתי המשמרות נערך רישום מדויק, והכסף משולם לעובד כנגד אישורו וחתימתו כך שאין מחלוקת עובדתית בדבר ביצוע התשלום. המסקנה המתחייבת מפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה הינה כי המלצר שעבד במשמרת הערב יהיה זכאי לשכר כפול אך ובגלל שהטיפים במשמרתו לא הוקלדו בקופה! זוהי תוצאה אבסורדית ובלתי צודקת בעליל הנובעת מעירוב מין בשאינו מינו.
ה. הקלת אכיפת תשלומי המס
בפסק דינו נכנס ביה"ד לעבודה לזירה שאינה מוכרת לו: זירת המס. הקלדת הטיפ בקופת המעסיק גוררת אחריה חיובים שונים מתחום המס בעלי השלכות כלכליות כבדות משקל: תשלום מע"מ על סכומים אלה, תשלום מס הכנסה ומיסים נוספים שאינם קשורים ליחסי העבודה שבין המסעדן והמלצר. קשה להאמין שלכך כיוון בית הדין הארצי בפסיקתו אך מבלי משים ובחוסר זהירות מפתיע, לתוצאה זו מוביל פסק דינו. המצב נהיה מביך שבעתיים כאשר אנו מעמתים את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה עם פסיקת בית המשפט העליון בשאלת מיסוי התשר.
נקצין בדוגמה לפיה יש עסק אשר אינו מקליד כלל את תקבוליו ואינו משלם מס על הכנסותיו, משמע כל הכנסותיו שחורות משחור. בתום כל חודש מקבל העובד באותו עסק שיק ע"ס שכר המינימום החודשי. האם מוסמך ביה"ד לבוא ולומר כי העובד לא קיבל שכר מינימום בגלל שמקורו של התשלום בכסף שלא הוקלד ולא שולם עליו מס?! האם יגיד בית הדין כי עסקינן בכסף השייך ללקוחות העסק ולא למעסיק מן הטעם שהכספים לא נרשמו בקופה? האם זו מטרת חוק שכר מינימום???
ביה"ד מודע למטרות השונות של הדינים בציינו :
"בשולי הדברים נציין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודני המס. זאת, נוכח המטרות השונות של הדינים והצורך לבחון כל הוראת חוק על פי התכלית העומדת מאחורי חקיקתה. עם זאת לכאורה, מסקנתנו כי תשר יוכל לבוא בגדר שכר עבודה רק מקום בו עבר דרך פנקסי המעסיקה עולה בקנה אחד גם עם משטר המיסוי".[16]
ביה"ד הארצי מתייחס לפסק דינו של ביהמ"ש העליון שניתן לאחרונה בפרשת ליברמן[17]. בפסק דין זה נדונה השאלה האם התשר הינו בגדר "תקבול" המחייב רישום בספרי המעסיקה (הקופה הרושמת). על אף שביהמ"ש העליון מציין כי החלטתו בשאלה זו אינה נוגעת לסוגיית החיוב המהותי במס, הרי שלמעשה, וכך נהגו רשויות המס עד כה, אם התשר איננו מחוייב לעבור דרך הקופה הרושמת, לא משולמים בגינו מע"מ ומס הכנסה. ביהמ"ש העליון קובע כי אבן הבוחן המרכזית לקביעה אם דמי השרות הם תקבול בידי בעל העסק, היא הוולונטריות של התשלום: כאשר משלם הלקוח את דמי השרות כחלק מדרישת התשלום המופנה אליו, יחשבו דמי השרות כתקבול של בעל העסק, בעוד כאשר הוא מותיר את דמי השרות מבלי שהופנתה אליו כל דרישה בעניין, אין לראות בכספים אלה משום תקבול של בעל המסעדה אלא של המלצר. ביה""ד הארצי מנסה לקבל חיזוק לגישתו מפס"ד ליברמן ואולם עיון מדוקדק בפסק דין ליברמן מחייב מסקנה שונה בתכלית. למעשה, פסיקת ביהמ"ש העליון הפוטרת תשר וולונטרי מחובת רישום בספרי המעסיק מאחר והוא אינו מהווה "תקבול", עומדת בסתירה גמורה להלכה שיצאה מתחת ידי ביה"ד הארצי לעבודה ולפיה על מנת שתשר ייחשב כשכר עליו לעבור דרך קופת המעסיק. אכן, בית המשפט העליון אינו שבע רצון מהפיצול החל בדבר רישום סוגי תשר שונים אך קובע מפורשות כי הדרך לשנות זאת אינה על דרך פסיקה אלא על דרך שינוי החוק :
"לפני סיום נעיר כי מקובלים עלינו ברובם דברי הביקורת של בית המשפט קמא על ההשפעה השלילית האפשרית של משטר הדיווח הקיים – המבחין בין תשרים שונים – על דפוסי ההעסקה של מלצרים. אלא שלדעתנו, אין בידי בית המשפט הכלים לשנות מכללי הרישום ולהורות על רישום כל תשר – כתקבול. גם המערער לא טען אחרת. אפילו ראוי היה לסטות מן ההסדר המשפטי הקיים ולקבוע כי על בעל המסעדה לפקח, עבור פקיד השומה, על הכנסות המלצרים, וזאת על מנת להבטיח אינטרסים חשובים של גביית מס אמת ושל ניטראליות של המס לדפוסי העסקה שונים – על חשבון אינטרסים חשובים אחרים – צריך הדבר להעשות בדרך של שינוי ההוראות הקיימות. במסגרתו של שינוי חקיקתי שכזה, יהא צורך לעצב את כללי הרישום באופן שהללו יעלו בקנה אחד עם משטר המיסוי המוחל על התשרים".[18]
והנה, ביה"ד הארצי שם עצמו בתפקיד מסדיר גביית המס ורישומו וקבע כללים במסגרת שכר מינימום בניגוד למתווה של בית המשפט העליון אשר קבע מפורשות כי כל שינוי כאמור צריך שיעשה על דרך חקיקה.
לא רק זאת, אלא גם הצעות החוק הנוגעות לתשר כשכר עבודה אינן באות כהוא זה להתעסק עם השלכות המס הנובעות מהעניין. כך לדוגמה בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת השכר (תיקון מס' 23)(תשלום לעובד בידי מי שאינו המעביד), התשס"ה-2005 נקבע מפורשות :
"התיקון המוצע אינו משנה את המונח "הכנסת עבודה" לענין מיסוי או ביטוח לאומי, ואין בו כדי לקבוע את מעמדו של התשר לענין מיסוי על הכנסה מתשר או לענין גביית דמי ביטוח לאומי או זכאות לגמלאות ביחס אליו".[19]
להשקפתנו, ביה"ד הארצי בחר להגשים את מטרתו, קרי להבטיח את זכויותיו הלגיטימיות של המלצר, באמצעים מרחיקי לכת ובעלי השלכות כלכליות אדירות שאינן קשורות כלל ועיקר לתכלית זו, בעוד שלפניו עמד אמצעי אחר, חוקי, נוח ויעיל. הוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות) התשל"ג, 1973, מחייבות בעל מסעדה לנהל "יומן שירות" ולתעד בו את שמות המלצרים שעבדו בכל משמרת ואת סכום הפדיון היומי של כל אחד מהם. מדובר בכלי ראייתי סטטוטורי שהשימוש בו לענייננו הוא מתבקש וטבעי מאין כמותו, ובוודאי שאין בו כדי לשנות מהיסוד את היחסים שבין המסעדן ובין רשויות המס.
הנה כי כן, ביה"ד לעבודה גלש אל נושא המיסוי אשר אינו בסמכותו כלל ואינו באחריותו ובניגוד למצב הנורמטיבי הקיים ולפסיקת ביהמ"ש העליון.
ו. סיכום
ראוי ונכון הוא כי זכויות המלצרים יישמרו וכי תובטחנה זכותם להשתכרות בכבוד ובכלל זה לקבלת שכר מינימום. צודק פסק הדין בקובעו כי שומה על המעביד לדאוג כי מלצריו משתכרים לפחות את שכר המינימום ומקום שהשכר משולם מתשר חובה על המעביד לפקח כי כך אכן נעשה.
גלישתו של ביה"ד אל עבר שיקולי הטעיית הצרכן והמיסוי ומסקנתו לפיה לא תתמלא חובת המעביד לתשלום השכר מקום שהתשר לא הוקלד בפנקסי המעסיק , אינה במקומה. כפי שהובהר לעיל שיקוליו של ביה"ד חורגים למסגרת בה הוא פועל ולמטרות הדינים במסגרתם הוא פוסק.
[1] עב 300357/97 עינת כהן נ' טל מוסקוביץ (טרם פורסם), ניתן בביה"ד האזורי בת"א. וכן עב 2409/03 צילי אסולין נ' בני יהושוע, (טרם פורסם) ניתן בביה"ד האזורי בת"א.
[2] עב 2225/98-3 מוני סהר ואח' נ' פיקאסו מסעדות ובתי מלון בע"מ (טרם פורסם), ניתן בביה"ד האזורי בת"א אך נהפך בערעור בביה"ד הארצי בעע 142/03 מוני סהר נ' פיקאסו (טרם פורסם), ניתן ביום 14/6/05.
[3] עב 1975/00 יפית ארמון נ' אן מארי פרידלנדר (טרם פורסם).
[4] עע(ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (טרם פורסם) (להלן – "פרשת ענבל מלכה").
[5] עע (ארצי) 300113/98, לעיל.
[6] שם, בעמ' 23-24 לפסק הדין.
[7] שם, בעמ' 27-28 לפסק הדין.
[8] פסק דינו של השופט אדלר.
[9] התנאים הנוספים בפסק דינו של השופט צור.
[10] להלן: "חוק שכר מינימום".
[11] להלן: "חוק הגנת השכר".
[12] פרשת ענבל מלכה, לעיל, בעמ' 18-19.
[13] להלן: "חוק הגנת הצרכן".
[14] פרשת ענבל מלכה, לעיל, בעמ' 19.
[15] פרשת ענבל מלכה, לעיל, בעמ' 21.
[16] שם, בעמ' 23.
[17] ע"א 9229/99 פקיד שומה תל-אביב נ' יגאל ליברמן (טרם פורסם).
[18] שם, בעמ' 9.
[19] פורסם בה"ח 177, כ"א באייר התשס"ה, בעמ' 852.
אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!
© כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006
