על חובת השימוע במשפט העבודה הפרטי

חובת השימוע מקורה במשפט הציבורי. כלל השימוע הידוע גם כזכות הטיעון דורש כי הרשות המנהלית לא תפגע באדם אלא אם נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו בפניה. נימוק עיקרי לזכות השימוע הינו כי מאחר והרשות הציבורית הינה נאמן של הציבור, המחויב לפעול לטובת הציבור, נדרשת הרשות להקשיב לטענותיו של הצד שעלול להיפגע מהחלטתה. 

חובת השימוע נקלטה אל משפט העבודה דרך הסכמים קיבוציים אשר בהם נקבע מפורשות כי על המעביד לשמוע את עובדו ולאפשר לו לטעון בפניו קודם לקבלת החלטה בעניינו.

בעת האחרונה החלו בתי הדין להחיל את חובת השימוע גם על משפט העבודה הפרטי, דהיינו גם במקומות עבודה בלתי מאורגנים אשר אין בהם הסכמים קיבוציים, ובעיקר נטיית בתי הדין לחייב בשימוע בהליך של פיטוריי עובד, וזאת מתוך תפיסה  כי כאשר מעביד (ציבורי או פרטי)  מפטר עובד עליו לעשות זאת בתום לב ומשיקולים רלוונטיים, וכי כחלק מהחובה של קיום חוזה העבודה בתום לב יש להקפיד כי הליכי הפיטורין יעשו כדין.

ב 04.10.06 חייב בית הדין האזורי לעבודה בת"א חברה לפצות עובד שלה בסכום של 117,750 ש"ח  (פיצוי בגובה שלוש משכורות) עקב התנהלות בחוסר תום-לב עובר לפיטוריי העובד ואי- מתן זכות שימוע (עב1037/03 (ת"א) הנרי שוורצבאום נ' אפלייד מטריאלס ישראל בע"מ).

התובע טען כי הליך פיטוריו היה שלא כדין וזאת בשל העדר זכות שימוע עובר לפיטוריו. הנתבעת טענה כי חובת השימוע כלל לא חלה עליה.

בהתייחסו לטענות הצדדים קבע בית הדין כי:

 "…….מכוח חובת תום הלב המוטלת על המעביד הפרטי כצד לחוזה העבודה, חלה על הנתבעת, בין היתר, חובת שימוע …. אכן עובד הבוחר להשקיע את הונו האנושי במקום עבודה פלוני נוטל סיכון שהשקעתו לא תניב את הפירות המקווים, כגון המשך עבודתו באותו מקום העבודה. אך יחד עם זאת, הוא זכאי לכך שתינתן לו זכות הטיעון  עובר להחלטה על פיטוריו, לרבות כאשר מדובר בפיטורי צמצום. בבסיס החובה עומד הרציונל, כי לא יהא זה הוגן להטיל על העובד סנקציה הפוגעת בהכנסתו מבלי שיקבל הזמנות נאותה להציג את עמדתו. הדבר מתחייב מהחובה לנהוג בנאמנות ובהגינות, מכך שנגדע הקשר למקום העבודה המהווה חלק מ"האני" של העובד, ומהטעם כי פיטורי עובד מבלי לתת לו הזדמנות לשכנע אחרת מהווים אף פגיעה בכבודו".

עוד קבע בית הדין כי:

 "עם זאת, מקובלת עלינו טענת התובע, כי חובת תום הלב חייבה את הנתבעת, בנסיבותיו של מקרה זה, טרם קבלת ההחלטה על פיטוריו, לשקול את אפשרות ניודו לתפקיד אחר בנתבעת (השווה: י.לובוצקי וד' פרנקל, "בנפתולי הזכות הניהולית לפטר בעידן המהפכה החוקתית", משפט ועסקים ג'(תשס"ה) 161). זאת, לאור תקופת עבודתו הארוכה של התובע בנתבעת משך למעלה מ- 12 שנה ויציאתו לשוק העבודה בגיל מבוגר יחסית, ובהתחשב בכך שמעבר לפגיעה הכלכלית הנובעת מעצם פיטוריו, יגרם לתובע נזק אף מעצם העובדה כי זכויותיו למימוש האופציות שנותרו ברשותו, בתקופה בה מניות הנתבעת היו בשפל, תיפגענה. לטעמנו, על המעביד היה ליקח זאת בחשבון בעת שקילת הפיטורים".

פסק דין זה המצטרף לשורה של פסקי דין אחרים מבטא מגמה ההולכת ומתחזקת לפיה חוזה עבודה הינו חוזה מיוחד  ואין לראות בו כחוזה רגיל בין שני צדדים בשל אופיו כחוזה יחס מתמשך הדורש מהצדדים לו חובות נאמנות והגינות מוגברות.

כמו כן באמצעות חיוב מעביד לקיים זכות שימוע לעובד בטרם פיטורים, נותן בית הדין משנה תוקף לתפיסה הרואה ביחסי עבודה כיחסים בלתי שווים שכן כמעט תמיד יהיה המעביד הצד החזק ואילו העובד יהיה הצד החלש הזקוק להגנות שהחוק והפסיקה מעניקות לו וזכות השימוע הינה הגנה נוספת מפני פעולות שרירותיות של המעביד.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2007

לשון הרע – 60,000 ש"ח פיצויים – פסק דין של משרדנו

בתי המשפט

בית משפט השלום חיפה   א 005733/00 תאריך:   05/04/2006  בפני:כב' השופט ש. לבנוני

בעניין: רו"ח אברהם פייג    התובע

ע"י ב"כ עו"ד חכם יוסף
– נ ג ד-

אבנון יצחק

הנתבע

פסק דין
1. התובע הגיש תובענת דיבה על סך 100,000 ₪ נגד הנתבע. הנתבע התגונן בפני התביעה.

2. קדמה להגשת התביעה האזרחית קובלנה פלילית פרטית, שהגיש התובע נגד הנתבע ושנדונה בפניי. בגדר הכרעת הדין בקובלנה פלילית זו ראיתי להרשיע את הנתבע (הכרעת דין מיום 18/7/01 בתיק ק.פ 109/00). הוגש ערעור על פסק דיני על ידי שני בעלי הדין. בגדר פסק דינו מיום 17/2/05 של כב' בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 2764/01 + 2789/01) נדחה ערעור הנתבע לעניין הרשעתו והתקבל ערעור התובע על קולת העונש. ככל שעסקינן בגובה העונש החמיר בית המשפט עם הנתבע בכך שהוסיף על העונשים אותם גזרתי קנס לאוצר המדינה בסכום של 10,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪ + מע"מ.

3. בגדר החלטתי מיום 28/9/05 קבעתי, אף לנוכח הנתונים האמורים, כי שאלת החבות הוכרעה. אף הוספתי והטעמתי כי לנוכח העובדה שעסקינן בהכרעת דין בפלילים הנתון הולך ומתעצם. שהרי אם כפות המאזניים הוכרעו נגד הנתבע, ברף המחמיר של ההליך הפלילי, קל וחומר שאלו הם פני הדברים כאשר עסקינן בתובענה האזרחית.

4. מהכרעות הדין שבפניי עולה כי התובע והנתבע הם חברים באגודה השיתופית קרית שמואל. קרית שמואל מהווה חלק בלתי נפרד משטחה המוניציפאלי של עיריית חיפה והיא מונה כ- 6000 תושבים, מרביתם דתיים. התובע הוא רואה חשבון במקצועו. הנתבע הוא ד"ר להנדסה אזרחית. הנתבע פעיל בארגונים "ירוקים" הנאבקים בצפיפות בנייה. הוא גם דוגל בניתוקה של קרית שמואל מחיפה. התובע אינו רק רואה חשבון אלא אף עוסק ביזמות בניין. השקפתו הציבורית שונה מזו של הנתבע. הוא דוגל בפיתוח ובנייה בקרית שמואל ותומך בהמשך סיפוחה של קרית שמואל לחיפה.

על רקע הנתונים האמורים קיימת בין בעלי הדין יריבות יוקדת. שני בעלי הדין פעילים בענייני האגודה. לפנים היה הנתבע יו"ר ועד האגודה. לימים הוא הודח מתפקידו על ידי קבוצה שהונהגה על ידי התובע ומר עמנואל דנינו (להלן- "דנינו"), שמונה תחתיו. במועד הרלוונטי לפרשה שבפניי היה התובע מחוץ לוועד האגודה.

5. עילת התובענה נעוצה בעלון בשם "מענייני קרית שמואל (מ.ק.ש. 1)" אשר הופץ בדיוור ישיר לבתי האב ולבתי הכנסת בקרית שמואל. בפרסום של הנתבע בעלון זה נעשה דיווח על אודות חילופי דברים שהיו באסיפה שגרתית של האגודה ביום 27/1/00. בין היתר נרשם בעלון זה כי "בפועל מעמדה של אגודת קרית שמואל נוגע לאבי פייג (הוא התובע – ש.ל.) כשלג דאשתקד. יש לו סכסוך אישי ארוך עמי ויש לו הכרת תודה רבה מאוד לעיריית חיפה שבזהירות המתבקשת מחוק לשון הרע אומר, כי העשירה אותו בזכויות בנייה בלתי חוקיות בשווי של עשרות אלפי דולרים…".

6. בגדר הכרעת דיני ראיתי לאבחן בין פרקים לגיטימיים בפרסום האמור, שקדמו למובאה האמורה, ואולם המשכתי והטעמתי כי "הנאשם מייחס לקובל, אם לא במפורש בוודאי במשתמע, מתן שוחד לעיריית חיפה. הוא תומך בהישארות קרית שמואל בתחום שיפוטה של עיריית חיפה. עיריית חיפה, גומלת לו באישור 'זכויות בנייה בלתי חוקיות'" (סעיף 14).

סיכמתי מסקנותיי והבהרתי כי "מאבקו הציבורי של הנאשם בקובל הוא לגיטימי. בוודאי אף מאבקו האישי של הנאשם באשר לבקשות ההיתר של הקובל. ואולם הוא אינו רשאי להסתתר מאחורי עיקרון חופש הדיבור ולשאת את שמו לשווא. הנאשם רשאי להטיח בקובל כי התנגדותו כלפיו היא פועל יוצא של סכסוך אישי; הוא רשאי להטיח בקובל כי הוא אינו עקבי בהשגותיו לעניין מטרותיה של האגודה ככל שהן מצטמצמות לנושאי מים; הוא רשאי להטיח בקובל כי הוא טירפד את ישיבת האסיפה הכללית בדרך לא ראויה; והוא בוודאי רשאי להטיף להשקפותיו בדבר איכות החיים, צפיפות הבנייה והצורך בניתוק קרית שמואל מעיריית חיפה. על אותה דרך בדיוק רשאי הקובל לנהל מאבקיו כנגד הנאשם. ואולם הנאשם חצה את הקו האדום. הוא ייחס לקובל מעשים פליליים ופסולים. הוא הבאיש את שמו ללא צורך. הוא חרג מגבולות הסביר. אשמתו הוכחה" (סעיף 18).

7. שעה שבאתי לגזור את דינו של הנתבע שקלתי שיקולים שונים לחומרא ולקולא. סברתי כי "ראוי כי פסק דיני לא ידכא את חופש הביטוי הפוליטי יתר על המידה, ולא ינקוט סלחנות בלתי נסבלת, מול ההכפשה הבלתי צודקת" (סעיף 4).

מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה הנני מסיק כי ראיתי לנטות חסד לנתבע ומשום כך החמיר עמו בית המשפט בכל הקשור לעונשו.

8. משאלו היו פני הדברים הוריתי על הגשת תצהירי עדויות ראשיות. לאחר הגשתם, ובהסכמה, הוריתי על הגשת סיכומי טענות. לכל אורך הדרך, וחרף המלצותיי החוזרות ונישנות, לא מיוצג הנתבע על ידי עורך דין. צר לי לקבוע, למקרא סיכומי טענותיו, כי דומה שהנתבע טרם הפנים את המצב הדיוני והמהותי הניצב לנגד עיניו. סיכום טענותיו אינו מתמקד בשאלת גובה הנזק, ולמצער באופן מינורי ביותר. הנתבע מתפלמס עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, הגם שלא ראה לערער עליו, אף מגדיל עשות וטוען באשר לסוגיה מסויימת כי "טענה זאת של בית המשפט המחוזי הינה חסרת בסיס לחלוטין" (סעיף 4). הנתבע תוקף את תצהירו של דנינו, שתומך בתביעת התובע, וגולש לטיעונים שאמורים היו להיות מלובנים אילו היו נחקרים המצהירים.

9. ככל שעסקינן בשאלות הרלוונטיות מצמצם עצמו הנתבע לטיעון אחד בלבד. לטעמו התובע הוא אדם בעל אישיות מפוקפקת, במנותק מן הפרשה שבפניי. ממילא, כך משתמע, מידת הפגיעה בו היא זניחה ומינורית. דא עקא, טיעון זה של הנתבע חורג מכתב ההגנה המפורט שלו. במצב דברים זה צודק ב"כ התובע בטיעונו כי איני יכול להידרש לעניין זה. שהרי סעיף 22 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן-"החוק") מורה כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע אין להביא ראיה או לחקור עד בדבר שמו הרע של הנפגע או בדבר אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו הפגומים, אלא במידה שפרטים אלה נוגעים במישרין ללשון הרע המשמשת נושא למשפט, או שבית המשפט התיר הבאת ראיה או חקירת עד…".

טענות הנתבע לעניין אישיותו המפוקפקת הנטענת של התובע אינן מתייחסות ללשון הרע "המשמשת נושא למשפט", אלא מתייחסות לפרשיות עבר שונות. ככל שעסקינן בחלופה האחרת ברי כי ראש לכל שומה על הנתבע, בגדר כתב הגנתו, להניח תשתית טיעונית לטענה האמורה. רק בעקבות זאת הוא רשאי לעתור שבית המשפט יתיר הבאת ראיה או חקירת עד, שאז אין לדעת מה תהא החלטת בית המשפט לעתירה כאמור. ממילא, ולנוכח השיקולים האמורים, אין בדעתי, אף אין בסמכותי, להידרש למכלול טיעוניו של הנתבע. משאלו הם פני הדברים אין בפי הנתבע, ולו כזית, התמודדות עם הטיעונים הרלוונטיים שנפרסו בסיכומי טענות ב"כ התובע. וחרף כל אלו אין בדעתי לאמץ את טיעוניו של ב"כ התובע בשאלת גובה הנזק באורח גורף, הגם שהנתבע משחק לידיו של התובע, ובגדר שיקוליי אזקוף לחובת הנתבע העדר התמודדות עניינית ונוקבת עם טיעוני ב"כ התובע.

10. התובע עותר לחייב את הנתבע בסכום של 100,000 ₪. סעיף 7א(ב) לחוק קובע כי "במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק". מוסיף סעיף קטן (ג) כי ככל שעסקינן בלשון רע ש"פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק". משעה הורשע הנתבע בפלילים הוכחה ה"כוונה לפגוע". ממילא רשאי בית המשפט, ללא הוכחת נזק, לחייב את הנתבע במלוא הסכום האמור. התובע טוען, שמא על דרך החילופין, לנזקים ממשיים שנגרמו לו. הנני דוחה טיעונו זה של התובע. התובע זכאי לפיצוי בגין עוגמת הנפש שהוסבה לו, בגדר פיצוי ללא הוכחת נזק, ושומה עליי לאמוד את שוויו של הפיצוי.

11. הנני זוקף לחובת הנתבע את העובדה שמדובר בפרסום משפיל ומבזה שנעשה בתפוצה נרחבת לכל בתי האב ובתי הכנסת בקרית שמואל. הנני זוקף אף את העובדה שמדובר ביישוב בעל אופי קהילתי ואני מתרשם כי תושבי קרית שמואל מעורבים בנעשה ביישובם. התובע הוא רואה חשבון ואיש עסקים. לא זו אף זו: הוא פרנס ציבור בקהילתו, פעם בקואליציה ופעם באופוזיציה, ויש לשמור מכל משמר על שמו הטוב והמוניטין שלו.

12. הנני זוקף באורח משמעותי לחובת הנתבע את התנהלותו הדיונית לכל אורך הדרך. אכן, גם אם כפירתו של הנתבע בקובלנה הפלילית הייתה לגיטימית ביותר, יש קץ וגבול לדיונים. משעה שבית המשפט המחוזי אמר את דברו, ומשעה שהנתבע לא ביקש רשות ערעור על כך באופן שדברו הפך לסופי וחלוט, אמור היה הנתבע להפנים את הפסדו. המערכה של החבות תמה. המערכה עתה אינה האם התובע יזכה בפיצוי אלא רק על שוויו של הפיצוי האמור. לצערי, אין לי ספק כי הנתבע ממשיך לנהל מערכה שהוכרעה לחובתו זה מכבר. חבל.

13. מנגד, שומה עליי לשקול שיקולים לזכותו של הנתבע. היריבות בין התובע לבין הנתבע, למרבית הצער, היא ממושכת ויוקדת. לנוכח נתונים אלו אין לי ספק כי כאשר השניים תוקפים האחד את השני, תושבי קרית שמואל שופטים התנהלות זו על רקע ובהקשר היריבות האמורה. זאת ועוד: התובע והנתבע הם יריבים פוליטיים. שניהם שולחים ידם בעסקי הציבור והנני מברך אותם על כך. אכן, יש לקבוע גבולות לשיח הפוליטי, גם כאשר הוא יוקד וצורב. יש קווים אדומים שאין לחצותם. בגדר הכרעת דיני וגזר דיני בהליך הפלילי, כפי שהראיתי מעלה, שרטטתי את גבולות המותר והאסור. השארתי לנתבע "מרחב מחייה" נרחב ביותר להתגדר בו במאבקיו כנגד התובע. ואולם הנתבע אינו רשאי לייחס לתובע, על לא עוול בכפו, מעשים נפסדים פליליים של נטילת שוחד "בתמורה" לעמדתו הציבורית, שאף היא לגיטימית למהדרין, אם לעניין פיתוחה של קרית שמואל ותנופת הבנייה בה ואם לעניין המשך סיפוחה של קרית שמואל לחיפה.

14. כאשר ביקשתי לשקלל כל אלו שיוויתי לנגד עיניי את פסק דינו של כב' הנשיא ברק ב-רע"א 4740/00 לימור אמר נ' אורנה יוסף ואח', פ"ד נה(5) 510. וכך, שומה עליי להתחשב "בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב ובסבל שהיו מנת חלקו ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד" (עמ' 525). שומה עליי לשקול את העובדה הניצחת כי לשון הרע שבפניי חצתה את הרף הרגיל שהרי היא נעשתה ב"כוונה לפגוע". מנגד שומה עליי לשקול את חופש הביטוי והמאבק הפוליטי ולא לצננו יתר על המידה. שיקלולם של כל אלו הוליכוני לחייב את הנתבע בסכום העולה, אך מעט, על הרף התחתון בסך 50,000 ₪, מקום שעסקינן ב"דיבה רגילה". החלטתי לחייב את הנתבע בסכום של 60,000 ₪ וכן בהוצאות הולמות.

15. לפיכך, הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובע סך של 60,000 ₪. עוד הנני מחייב את הנתבע בתשלום אגרת תביעה היחסית לסכום הזכייה ובשכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ בצירוף מע"מ. הסכומים האמורים ישולמו לב"כ התובע תוך 30 יום מיום המצאת פסק דיני זה אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

16. המזכירות תמציא העתק מפסק דיני לב"כ הצדדים בדואר רשום + אישור מסירה.

ניתן היום ז' בניסן, תשס"ו (5 באפריל 2006) בהעדר הצדדים.

ש. לבנוני, שופט

הקלדנית: ליזו לוינשטיין

שינוי חד צדדי של חוזה עבודה

מה נפקותו של שינוי חד צדדי בחוזה העבודה? האם זכאי עובד ששכרו הופחת ע"י מעבידו לתבוע ולקבל הפרשים רטרואקטיבית?

 מעבידים רבים סבורים כי מקום שמדובר בחוזה עבודה לתקופה בלתי קצובה אזי הם רשאים, באופן חד צדדי, להפחית משכרו של העובד. מעבידים אלו מניחים כי ההשלכה היחידה של מעשיהם הינה כי אם העובד לא יהא שבע רצון מכך אזי יוכל להתפטר כדין מפוטר, דהיינו יהא זכאי לפיצויי פיטורים עקב הרעה מוחשית בתנאי עבודתו שאילצה אותו להתפטר.

 שאלה חשובה הינה האם יוכל העובד שהמשיך לעבוד למרות ההפחתה לתבוע באופן רטרואקטיבי את השכר שהופחת?

 זה המקרה אשר עמד לדיון בפסק דינו של בית הדין הארצי בתיק (עע (ארצי) 1495/02 טרודי עאמר נ' מועצה מקומית חורפיש). ביה"ד הארצי חייב את המעביד לשלם לעובדים בחזרה את השכר שקוזז מהם במסגרת תוכנית ההבראה.

 בית הדין קבע :

 הנה כי כן, נדרשים אנו לדון בשינוי חד צדדי בחוזה עבודה. בסוגיה זו כבר נפסק, כי "חוזה עבודה אישי, שלא נקבע מועד סיומו, אינו חוזה לעולמי עד. ההנחה היא, כי משלא נקבע בחוזה האישי מועד לסיומו, בידי כל אחד מהצדדים לחוזה, הפועל בתום לב, להביאו לידי סיום במתן הודעה…. ומה כוחו של צד לחוזה, שלא נקבע מועד לסיומו, להפסיק באופן חד – צדדי ותוך מתן הודעה סבירה – תניה מתניותיו של החוזה, בלא להפסיק את החוזה כולו ? האין לומר כי משניתן לצד לחוזה הכוח להפסיק את החוזה כולו, פשיטה שניתן לו הכוח להפסיק תניה מתניותיו ? לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה. לא הרי הפסקת החוזה כהרי הפסקה (או שינוי) בתניה שבו… תניה בחוזה, ההנחה היא כי היא מתקיימת כל עוד מתקיים החוזה… צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כח) לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות, ולהביא בהן שינוי על ידי מעשה חד צדדי. צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול להפריד כרצונו בין חלקי החוזה, ולהכניס בו שינויים חד צדדיים כרצונו. אכן, אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתניות החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כולו לסיומו – כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש, תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש… משמעותה של הקביעה היא, כי אם צד לחוזה מודיע על הפסקת התניה, ואינו נוהג על פיה, הוא נחשב כמפר של החוזה. התניה עצמה ממשיכה, במישור הנורמטיבי, לעמוד בעינה.. הפרה זו מעניקה לצד האחר תרופות שונות, הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970" (בג"צ 239/83 יהושע מילפלדר –  איגוד ערים אזור נתניה ואח' פ"ד מא (2) 210).

 המשמעות העולה מהפסיקה הינה כי אין המעביד יכול לשנות תנאי מהותי בחוזה העבודה באופן חד צדדי. על מעביד המבקש לערוך שינוי מהותי בחוזה (דוגמת הפחתת שכר) לבחור בין שלוש אפשרויות: האחת קבלת הסכמת העובד לשינוי, השנייה, בהעדר הסכמה, אי שינוי החוזה, והשלישית הבאת החוזה לסיומו (פיטורי העובד).

 למרות כל זאת יש לזכור את הסכמת העובד אין חובה לקבל בכתב. ניתן ללמוד מפסיקת בתי הדין כי באם לאחר השינוי בחוזה העבודה העובד המשיך לעבוד תחת התנאים החדשים ללא כל מחאה או טענה, ניתן ללמוד כי הסכים לשינוי ובמקרה כזה אותו עובד לא יוכל לקבל הפרשים באופן רטרואקטיבי. מאידך, אם העובד ממשיך למחות מדי חודש בחודשו כך שניתן ללמוד כי אינו מסכים לשינויים אזי המעביד נמצא בסיכון לפיו באם יתבע ייאלץ לשלם באופן רטרואקטיבי את הפחתת השכר.

 ראוי להדגיש כי בפסק הדין דלעיל החליט ביהמ"ש על דרך הפשרה מבלי שנשמעו בפניו ראיות. למעשה בפני ביה"ד לא היו ממצאים עובדתיים לגבי השאלה המהותית האם העובדים התנגדו אם לאו. יכול היה להיות כי אילו המעביד היה מראה כי העובדים הסכימו לשינוי, בין במפורש ובין בהתנהגות, היתה תוצאת פסק הדין אחרת.

 בכל מקרה מומלץ בעת ביצוע שינויים בחוזה העבודה לקבל הסכמה בכתב מהעובד. בדרך זו מגן המעביד על עצמו מטענות שיעלו בדיעבד ע"י העובד, דבר אשר עלול להטיל על המעביד חבות כספית מיותרת שאפשר היה להימנע ממנה עם ניהול נכון של המהלך.

 אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום.

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

 

זכרון דברים

המחברים : עו"ד עמיקם אור-זך ועו"ד יוסי חכם

 פעמים רבות עסקה למכירת / רכישת דירה מתחילה בזכרון דברים שנערך בין הצדדים עוד קודם פנייה לעורך הדין. באם נחתמה העסקה ויצאו הצדדים לדרך אזי ברוב המקרים לא מתעוררת בעיה. הצרות מתחילות כאשר העסקה אינה נחתמת או שאחד הצדדים מבקש להתחרט – או אז מתחילות הבעיות.

 מעשה שהיה – זוג נחמד פרסם בלוח את דירתו למכירה. והלוח עשה את שלו, וקונים רבים שיחרו לפתחם על מנת לרכוש את הדירה. לבסוף נחתם בבית המוכרים זכרון דברים ובו סוכם בין הצדדים כי תימכר הדירה לקונים. סיכמו הצדדים המחיר ומועד המסירה ועוד סיכמו כי חוזה מפורט יערך אצל עורך הדין.

לאחר מספר ימים הגיעו הצדדים לעורך הדין אשר החל לבחון העסקה ולשאול השאלות המתאימות. לדאבון המוכרים התברר כי באם תצא העסקה לפועל אזי חייבים הם לשלם מכיסם לאוצר המדינה מס שבח מקרקעין בסך לא מבוטל של עשרות אלפי דולרים. הסיבה לחיוב במס היתה לאור העובדה כי בעבר מכרו המוכרים דירה בפטור וטרם חלפו 4 שנים כנדרש בחוק (במקרה זה חלפו קצת יותר מ-3 שנים).

המוכרים אשר הדבר האחרון שבו חפצו היה העשרת קופת המדינה הודיעו לקונים כי בנסיבות אלו הם חוזרים בהם מהעסקה והציעו לקונים לעשות את החוזה בעוד עשרה חודשים. הקונים מצידם סירבו ועמדו על ביצוע החוזה כפי שנקבע בזכרון הדברים.

 והצדק עם מי ?

 על מנת לדעת האם זכרון דברים מחייב יש להבין התנאים לעריכת עסקת מקרקעין. חוק המקרקעין קובע כי עסקת מכר מקרקעין טעונה הסכם בכתב. בעבר רווחה הגישה בבית המשפט כי על מנת שהמסמך יחייב עליו לעמוד בשני תנאים מצטברים. האחד – כי במסמך נכללו כל הפרטים המהותיים לעסקה (דרישת המסוימות), והשני – כי ניתן ללמוד מהמסמך על רצינותם של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב (גמירת דעת). בשנים האחרונות חל כרסום ניכר בדרישת המסוימות וכובד המשקל עבר לשאלת גמירת הדעת, דהיינו, די בכך שניתן ללמוד מן המסמך כי הצדדים רציניים דיו בעסקת הדירה כדי לקבוע כי עסקינן בחוזה מחייב, ואפילו חסרים פרטים במסמך ימצא ביהמ"ש הדרך להשלימם בשלב מאוחר יותר.

עוד נקבע פעמים רבות בפסיקת בתי המשפט כי הכותרת של המסמך אינה משנה, על משקל אל תסתכל בקנקן – אלא במה שיש בו. הווה אומר אפילו מכונה המסמך בכותרת של "זכרון דברים" או "חוזה מוקדם" או "טיוטת עקרונות" וכד', הרי באם המסמך מלמד על גמירת דעתם של הצדדים למכירת הדירה עסקינן בחוזה מחייב.

וכבר ניתן תוקף בפסקי דין לעסקאות מקרקעין אשר נכתבו בראשי תבות על מפיות של בתי קפה ומסעדות.

 המשמעות הנגזרת מהאמור לעיל הינה כי אותו זכרון הדברים המצטייר לנגד עיננו שבו חותמים הצדדים על מסמך הכולל את פרטי הדירה, זהות הצדדים והמחיר, הוא נייר שברוב המקרים יש לו תוקף של חוזה מחייב לכל דבר ועניין.

אין מדובר רק בנייר שאם לא יעמדו מאחוריו המוכרים ניתן יהיה לחייבם בפיצוי, אלא מדובר בהתחייבות תקפה לכל דבר ועניין אשר מאפשר לקונים לפעול לאכיפתה ע"י רישום הערת אזהרה בטאבו מחד ופניה לבית המשפט על מנת שיחייב המוכרים למסור הדיר מאידך.

 פעמים רבות מוכר הדירה אינו ער למכשולים אשר עלולים לצוץ בעת הניסיון לממש את העסקה. יכולות אלו להיות בעיות מס כפי שפורט לעיל, אך קיימות בעיות נוספות דוגמת בעיות ברישום הזכויות, חריגות בניה, עיקולים או צרות אחרות אשר יעמידו את המוכר במצב של הפרת חוזה אל מול הקונה, באם ירצה לסגת מזכרון הדברים.

גם הקונה החותם על זכרון דברים אינו חף מסיכונים. פעמים רבות מימון הרכישה באמצעות משכנתאות הינו הליך מורכב ומסובך המצריך זמן מתאים וקונה אשר כובל את עצמו בלו"ז תשלומים בזכרון הדברים עלול להימצא בבעיה לכשיתברר כי אינו יכול לעמוד בלו"ז זה.

 המסקנה המתבקשת הינה כי קודם לחתימת חוזה מחייב רצוי הוא כי הצדדים ייוועצו בעורך דין העוסק בנדל"ן על מנת שיחווה דעתו בדבר העסקה ויפעל לנסח מסמך המשקף את רצון הצדדים מבלי שאלו ימצאו ניזוקים. משקבענו כי ברוב המקרים זכרון דברים הינו מסמך מחייב אזי כאמור מוצע להימנע מעריכתו קודם לייעוץ מקצועי אצל עורך הדין.

 היה ובכל זאת היד רותחת והעסק בורחת ואנו בכל זאת מבקשים לערוך זכרון דברים אשר לא יחייב כחוזה מצד אחד אך יחייב בפיצוי את המתחרט מצד שני, אזי שומה עלינו להקפיד על מספר כללים חשובים.

האחד – לקבוע כי זכרון הדברים ניתן לביטול בכפוף לתשלום פיצוי כספי ו/או לציין בצורה מפורשת וברורה בזכרון הדברים כי אין הוא מהווה חוזה למכירת המקרקעין אלא כאמור רק התחייבות לערוך חוזה שכזה.

השני – לקבוע סעד סביר (פיצוי) מוגדר ובלעדי למקרה של ביטול או הפרת ההתחייבות – זכרון הדברים.

השלישי – לציין מפורשות בזכרון הדברים כי הוא אינו לרישום בטאבו וכי לא ניתן לרשום הערת אזהרה על פיו.

 * הערה חשובה – מאמר זה הינו מטבע הדברים חלקי ומצומצם ומהותו טיפים על קצה המזלג. אין מאמר זה מהווה ייעוץ משפטי ובשום פנים ואופן אין הוא מהווה תחליף להתייעצות עם עו"ד העוסק בנדל"ן קודם לביצוע העסקה.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

 

צוואות הדדיות (תיקון מס' 12) לחוק הירושה, תשס"ה- 2005

באוגוסט 2005 הוסף סע' 8א' לחוק הירושה הדן בעניין צוואות הדדיות. צוואה הדדית ע"פ החוק החדש היא צוואה משותפת של שני מצווים שהינם בני זוג, כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא נקבעו הסדרים כאמור.

 הבעייתיות לפני התיקון לחוק

עיקרון חשוב בחוק הירושה הינו עיקרון "החופש לצוות". הרציונל העומד מאחורי החוק הינו לאפשר לאדם להיות חופשי לצוות את רכושו לאחר מותו וזאת מבלי להגביל את שיקול דעתו ואת רצונו. לכן, בהתאם לחוק הירושה אסור לאדם לערוך בחייו הסכמים בדבר ירושתו או לוותר על ירושתו טרם מותו. כמו כן אסור לאדם/מצווה לתת מתנה אשר תימסר לאדם אחר לאחר מות המצווה, אלא אם כן הדבר נעשה במסגרת צוואה עפ"י הוראות חוק הירושה.

כמו כן מגביל חוק הירושה הוראות בצוואה אשר מזכות אדם אשר היה נוכח בעת עשייתה ו/או היה עד ו/או לקח חלק אחר בעריכתה וזאת בשל החשש להשפעה בלתי הוגנת בעת עריכת הצוואה.
מגבלות אלו יצרו קושי רב בפני זוגות אשר ביקשו לערוך צוואות הדדיות. בני זוג רבים נוהגים לערוך צוואות בהם כל אחד מהם מצווה את רכושו לבן הזוג ולאחר מכן לילדים. הבעיה נוצרת כאשר בן הזוג לאחר עריכת הצוואה הולך ומשנה את הצוואה כאשר לאור העקרונות האמורים לעיל הוא כאמור חופשי לעשות כן, וזאת אף ללא ידיעת בן הזוג. בעיה נוספת נוצרה כאשר אחד מבני הזוג נפטר ובן זוגו מקבל את כל רכושו ולאחר מכן מתחתן עם בן זוג אחר, משנה את צוואתו, מתכחש להתחייבויותיו הקודמות ומנשל לדוגמה את ילדיו מהנישואים הקודמים. פסיקות סותרות של בתי המשפט יצרו קושי להתמודד עם הבעיה וזוגות רבים ניצבו מול שוקת שבורה.
התיקון לחוק והאפשרות לערוך באופן חוקי צוואות הדדיות

התיקון לחוק מאפשר לבני זוג לערוך צוואות הדדיות תוך הסתמכות האחד על צוואת האחר. צוואות אלו יכולות להיערך במסמך אחד או בשני מסמכים נפרדים שנערכו באותה עת.

ומה קורה כשאחד מבני הזוג מבקש לבטל את צוואתו?

העיקרון אשר עומד בבסיס הצוואה ההדדית הוא ההסתמכות ההדדית בין המצווים, לפיו אין לבטל חד צדדית את הצוואה.
משכך, נקבעו הוראות מיוחדות באשר לאופן ביטול צוואה הדדית הקובעות כי ביטול צוואה הדדית כאשר שני בני הזוג בחיים יכול להיעשות בכפוף לכך כי המבקש לבטל את הצוואה ייתן הודעה בכתב לבן זוגו, המצווה השני. בעת מסירת ההודעה לבן הזוג תתבטלנה אוטומטית, בו זמנית, הצוואות ההדדיות של שני בני הזוג. באופן זה יוכלו שני הצדדים לקבוע את צוואתם כאוות נפשם. 

ביטול צוואה הדדית לאחר מותו של אחד מבני הזוג ייעשה כדלקמן:

באם טרם חולק העזבון של בן הזוג שנפטר, אזי מחויב בן הזוג שבחיים אשר מבקש לבטל הצוואה, להסתלק מעיזבונו של בן הזוג שנפטר וזאת במסגרת מגבלות שנקבעו בחוק גם על ההסתלקות מהעיזבון.

באם חולק העיזבון של בן הזוג שנפטר, אזי מחויב בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו, להשיב את כל שירש עפ"י הצוואה ההדדית מעיזבון בן הזוג שנפטר, ובמידה ואין ביכולתו להשיב את מה שקיבל בדיוק או בלתי אפשרי או בלתי סביר אזי חובה עליו להשיב את שווי המנה או החלק בעיזבון בן הזוג. 
יצוין כי אלו הן הוראות החוק אשר יחולו בהעדר כל קביעה אחרת בצוואה ואולם במידה ובני הזוג מעוניינים, הם יכולים להתנות על סעיפים אלו באשר לאופן ביטול צוואה הדדית ולקבוע הסדרים שונים ובתנאי שאין לרשום הוראה שתמנע לחלוטין שינוי בצוואה ההדדית בעודם בחיים.

  אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום.

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

תשר (טיפ) כשכר עבודה – ביקורת בעקבות פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה

מאת עוה"ד יוסי חכם ויגאל דנינו

א. הצגת הסוגיה

 השאלה באם תשר (טיפ) הניתן במסעדות יכול לבוא במקום שכר העבודה אותו חבה המסעדה למלצר העסיקה ומעסיקה את המסעדות והמלצרים ומטבע הדברים גם את בתי הדין לעבודה.

 סוגיה זו נדונה במספר רב של פסקי דין בבתי הדין האזוריים תוך פסיקות סותרות בין בתי הדין והשופטים השונים. בקצה האחד של הסקאלה ניתנו פסקי דין לפיהם תשר אינו יכול להוות תחליף לשכר עבודה[1] ומנגד, בקצה השני, ניתנו פסקי דין לפיהם תשר יכול לבוא במקום שכר עבודה כל אימת שהוכיח המעביד כי העובד קיבל באמצעות הטיפים את שכר המינימום.[2] בתווך, בין עמדות קוטביות אלו, נמצאו פסקי דין לפיהם תשר יכול להוות שכר עבודה בכפוף לשליטה ולפיקוח של המעביד.[3]

 סוגיה זו באה לידי הכרעה ביום 1/6/05 עת ניתן פסק דינו של ביה"ד הארצי בערעור בעניין מסעדת ניו-יורק ניו-יורק וענבל מלכה.[4] בפסק הדין הכיר בית הדין באפשרות כי תשר יחשב כשכר עבודה בכפוף להתקיימותם של מספר תנאים.

 ברשימתנו זו נסקור את ההלכה שנפסקה בבית הדין הארצי תוך מבט ביקורתי על חלק מהשיקולים והנימוקים בפסק הדין אשר, לעניות דעתנו, הינם זרים, אינם נדרשים ואף חורגים מהמסגרת בה מוסמך וצריך היה ביה"ד הארצי לפעול.

 ב. ההלכה ע"פ ביה"ד הארצי

 השאלה שעמדה לדיון נוסחה ע"י כב' נשיא ביה"ד השופט סטיב אדלר כדלקמן :

 "ערעור זה מעלה בפנינו סוגיה עקרונית הנוגעת לחוק שכר מינימום, התשמ"ז – 1987 (להלן: חוק שכר מינימום) ובמרכזה השאלה האם ניתן לשלב בין חובת תשלום שכר מינימום לבין תשרים המצטברים בידי מלצרים. לשון אחרת, האם יש לראות בתשר המשולם למלצרים על ידי לקוחות המסעדה כחלק משכר עבודתם, או שעל המעסיקה לשלם למלצרים שכר ללא זיקה לתשר. ברורה של סוגיה זו מערב שאלות הכרוכות בהסדר הנורמטיבי הקיים כמו גם הרצוי, שאלות של מדיניות שיפוטית וכן שיקולים מעשיים לא מבוטלים".[5]

 הנשיא אדלר, לאחר סקירה מקיפה, קבע כי תשר יחשב כחלק משכר עבודה רק מקום בו הוא נרשם ועובר דרך קופת המעסיקה. מפאת החשיבות לדיוננו אביא במלואו את סיכום הנמקתו של הנשיא אדלר כדלקמן:

 "משבאנו עד הלום סבורים אנו, כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר.

 נציין, כי חובת השקיפות בכל הנוגע לתנאי העבודה מוטלת על המעסיקים גם מכוח חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב–2002. ברי שככל שתנאי העבודה ייקבעו מראש ובכתב ותשלום השכר (לרבות התשר) יתנהל בשקיפות ולפי רישומים, יתרום הדבר לייצוב יחסי העבודה, להתנהלותם התקינה ויקטין את האפשרות לניצול המלצרים ולהונאת הביטוח הלאומי ורשויות המס.

 בשולי הדברים נציין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודני המס. זאת, נוכח המטרות השונות של הדינים והצורך לבחון כל הוראת חוק על פי התכלית העומדת מאחורי חקיקתה. עם זאת לכאורה, מסקנתנו כי תשר יוכל לבוא בגדר שכר עבודה רק מקום בו עבר דרך פנקסי המעסיקה עולה בקנה אחד גם עם משטר המיסוי".[6]

 ואולם דעת הרוב בפסק הדין הוסיפה לדעתו של הנשיא אדלר גם מספר תנאים שנקבעו בחוות דעתו של השופט צור כתנאים הכרחיים מצטברים והמה :

 "(1) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

(2) הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון – שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

(3) השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

(4) זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.

(5) הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

בעיני, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה – בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" – יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה".[7]

 עיון בהחלטת ביה"ד מלמד כי אחד התנאים אותו הציב ביה"ד כתנאי להכרה בתשר כשכר הינו רישום התשר בפנקסי המעסיקה[8] והבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.[9]

 כפי שנראה להלן עירוב שיקולי מס כמו גם שיקולי הטעייה וכד', והכרה בתשר כשכר רק בתנאי ש"עבר דרך קופת המעסיקה" אינם נמצאים בתחום סמכות בית הדין לעבודה, והניסיון לשלב שיקולים שאינם מתחום מומחיותו של בית הדין לעבודה גורר תוצאות קשות, כגון סתירה חזיתית לפסיקת בית המשפט העליון ושימוש מוטעה ופשטני במושגי יסוד מתחום המיסים .

 ג. שכר מינימום ושיקולי מס

 המסגרת הנורמטיבית החשובה לענייננו הינה חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987[10] וחוק הגנת השכר, התשי"ח–1958.[11]

 סע' 1 לחוק הגנת השכר מגדיר כשכר עבודה גם "…תשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו". יוצא כי הגדרת שכר, אליבא דחוק הגנת השכר, מאפשרת כי שכר עבודתו של העובד ישתלם שלא ע"י המעביד ובלבד שעסקינן בתשלומים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו. מכאן הרי שלפי הגדרה זו ניתן לכאורה לראות בתשר המשתלם לידי העובד כשכר עבודה אפילו השתלם הוא מידי הלקוח וזאת בהיות התשר תשלום ששולם לידי העובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו.

 סע' 2(א) לחוק שכר מינימום קובע מנגד כי : "עובד … זכאי לקבל ממעבידו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום לחודש…". יוצא כי ע"פ דרישות חוק שכר מינימום זכותו של העובד לקבלת שכר המינימום הינה ממעבידו, ומכאן השאלה אם תשר שמושלם על ידי הלקוחות יכול להיחשב כשכר מינימום ששולם מהמעביד.

 ביה"ד הארצי בפרשת ענבל מלכה מנסה ליישב בין הסתירה הלכאורית הקיימת בין ההוראות בהכירו בתשר כשכר עבודה רק אם נרשם בפנקסי המעסיקה.

 כפי שאראה להלן הנמקתו של בית הדין הינה בעייתית וחורגת מהמסגרת הנדרשת להחלטתו. מסקנתו של ביה"ד בעייתית במיוחד לאור העובדה שאף אחד מהחוקים האמורים לעיל אינו קשור כהוא זה לסוגיית רישום תקבולי העסק או לכל סוגיית מס אחרת.

 בין נימוקיו של בית הדין נמצאים שלושה לגביהם נבקש להרחיב ברשימתנו והם:

א. מניעת הטעיית לקוחות

ב. חשיבות הפיקוח על השכר של העובד

ג. הקלת אכיפת תשלומי המס

 ד. מניעת הטעיית לקוחות

 ביה"ד בדונו בתשר כתשלום הניתן עקב עבודתו ובמשך עבודתו של המלצר נדרש לשאלה כיצד רואה את התשר קהל הסועדים, בציינו :

 "עם זאת, בעיני קהל הסועדים הסכומים המשולמים כ"תשר" ישירות למלצר ניתנים על ידם עבור השירות אותו קיבלו מהמלצר ולעתים מעובדי המסעדה הנוספים, כגון מפני השולחנות, הטבחים והברמנים. הדעת אף נותנת, כי לקוחות רבים סבורים שכסף שניתן למלצר אינו חלק מהשכר שעל בעל המסעדה לשלם לו. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתשר שניתן ישירות למלצר. כאשר לקוח משלם תשר ישירות למלצר הוא אינו בדעה שהוא משלם לו את שכרו במקום המעסיקה. על כן, אף שקמה חובה מכוח נוהג לשלם תשר למלצר, אין לראות בתשר כחלק מהשכר כאשר הוא משולם ישירות למלצר.

לעומת זאת, כאשר התשר משולם באמצעות קופת המסעדה, בכל צורה שהיא, חושב הלקוח, כי הכסף עובר דרך ספרי המעסיקה ומשולם למלצר על ידי המעסיקה. במקרים רבים סכום "דמי שירות" מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח. כמו כן, הלקוח אינו יודע אם "דמי השירות" אכן יגיעו לידי המלצר. בנסיבות הללו סביר להניח, כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה. השיטה של תשלום למלצר באמצעות ספרי המעסיקה מונע הטעיית הלקוח, שכן הלקוח יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר. יתרה מזו, תשר שמוגדר כ"דמי שירות" משולם למלצר על ידי מעסיקו, כמצוות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום. מכאן מסקנתי, שיש לראות בתשר המשולם למלצר באמצעות ספרי המעסיקה כחלק מתשלום שכר לעובד".[12]

 הנמקה זו של ביה"ד בעייתית, לטעמנו, מן השיקולים שיפורטו להלן :

 ראשית, אין זה כלל מסמכותו ו/או מתפקידו של בית הדין לשקול את שיקולי הלקוח ו/או הטעייתו מקום שהוא דן בשאלה האם מילא מעביד את חובתו לשלם לעובדו שכר מינימום. המחוקק, מקום שהוא מבקש למנוע הטעיית צרכנים, עושה זאת היטב במסגרת החקיקה המתאימה כאשר מי שאמון עליה, עם כל הכבוד, אינו בית הדין לעבודה.

 כך לדוגמא תוקן חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981[13] בשנת 2002 עת נקבע בסע' 17ב (א) כי : "עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל". לשון אחר, אין כיום אפשרות חוקית לחייב את הלקוח לשלם דמי שירות. עניין זה נתון לשיקול דעתו והינו וולונטרי לחלוטין.

 בית הדין, הגם שמצא לנכון להיכנס לזירה של הטעיית צרכנים, התעלם, באופן מפתיע, מהיבטיו והשלכותיו של חוק הגנת הצרכן. נהפוך הוא, בית הדין סומך את הנמקתו על נוהג שלפיו סכום דמי השירות מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח[14] כאשר בפועל נוהג זה אינו מתיישב עם חוק הגנת הצרכן וכבר חלף מהעולם במרבית המסעדות החל משנת 2002

לסיכום עניין זה, כאשר המחוקק מבקש להגן על הצרכנים אזי הוא יודע לעשות כן באמצעות המסגרת הנורמטיבית המתאימה. אין זה מתפקידו של בית הדין העוסק בשכרו של עובד לשקול שיקולים החורגים מגדר הדיון כאמור לעיל.

 שנית, ואפילו מוסמך היה בית הדין לשקול שיקולי הטעיית לקוחות, נשאלת השאלה הכיצד עושה זאת בית הדין בהעדר כל תשתית עובדתית. ביה"ד קובע מה "לקוחות רבים סבורים" ומה "חושב הלקוח" מבלי שהוא סומך את החלטתו על תשתית עובדתית מתאימה דוגמת סקר בקרב לקוחות, עדויות או כל מכשיר ראייתי קביל אחר. האם קמה לפנינו דמות חדשה: "הסועד הסביר"? האם מחשבותיהם של הסועדים וכוונותיהם הינם בגדר ידיעה שיפוטית? יתרה מזאת, השערותיו ומחשבותיו של הסועד לגבי גורל התשר שהשאיר מנדבת ליבו נקבעת במידה רבה ע"י המצג שמוצג לפניו במסעדה כגון הכיתוב בתפריט המסעדה, השילוט, מה נאמר ללקוח על ידי המלצרים, וכמובן חשיבות גדולה נודעת לשאלה אם מדובר בלקוח קבוע או מזדמן. בית הדין לא ייחס כל משקל לכך וחלף זאת ביכר להשתית את מסקנותיו על השערות נעדרות בסיס אמפירי מוצק.

 שלישית, ואפילו מוסמך ביה"ד לשקול שיקולי הטעיית לקוחות, ואפילו מוטעים הלקוחות בפועל, הכיצד רישום התשר בפנקסי העסק פותר את סוגיית ההטעיה? כלום עוקב הלקוח אחר המלצר, הטיפ ורישומו? מנקודת מבטו של הלקוח אין שום הבדל בין מצב שבו המלצר אסף את התשלום מהשולחן, הביאו לקופה, הקלידו ומשכו בחזרה לכיסו, לבין מצב בו המלצר אסף את התשלום מהשולחן, הקליד בקופה רק את מרכיב הארוחה שבחשבון ושלשל את יתרת התשר לכיסו. רישום התשר בפנקסי המסעדה אינו משפיע כהוא זה על ידיעתו של הסועד בדבר גורלו של התשר ולמי הוא הגיע בסופו של יום.

 הראינו לעיל כי השיקול של הטעיית לקוחות הינו זר לענייננו וטוב היה אילו לא היה מוצא את מקומו בפסק הדין. לחילופין וגם אם הוא רלבנטי הרי נכון היה לבודקו בצורה מקיפה, עובדתית ונורמטיבית, וכאמור גם אז, ובסופו של דיון, אין כל קשר כאמור בין החשש מהטעייה מחד לפיתרון שמצא בית הדין באמצעות רישום התשר בפנקסי המעסיק.

 ה. חשיבות הפיקוח על השכר שמקבל העובד

 מסכימים אנו עם קביעתו של ביה"ד כי מטרתו של חוק שכר מינימום הינה להבטיח לכל עובד רמת שכר מינימלית אשר תאפשר לו קיום בכבוד. נעלה מכל ספק כי מטרה זו לא תושג בהעדר פיקוח ולפיכך נכונה קביעתו של ביה"ד כי חובה על המעביד לפקח על תשלום שכר המינימום למלצרים. ואולם, אפילו אם נסכים עם קביעת ביה"ד כי הדרך היעילה ביותר לפקח על תשלום שכר מינימום היא באמצעות העברת התשר דרך קופת המעסיקה[15] אין בכך לשלול דרכים נוספות לביצוע הפיקוח. בהחלט ניתן לפקח על התשר והשכר שמקבל העובד גם ללא הקלדתו בפנקסי העסק. כך, למשל, אין שום מניעה לעריכת רישום מפורט של תקבולי התשר מחד ושל התשלומים לעובד מאידך, לרבות עיגונם בתלוש המשכורת של העובד וכל זאת מבלי לרשום את התשר בקופת המסעדה. גזירת כלל מהותי לפיו תשר יוכר כשכר רק אם נרשם בקופת המעסיק בנימוק שזוהי שיטת פיקוח יעילה הינה גזירה מסוכנת מאוד הקופצת שלא כדין ושלא לצורך מהזירה הראייתית לזירה המהותית ללא כל עיגון ו/או הצדקה שבדין.

 לשם המחשת טענתנו, ניתן הרי לגרוס כי הדרך היעילה ביותר לפקח על כל תשלום שמבוצע לעובד הינו באמצעות תשלום בשיק שיימשך למוטב בלבד ויימסר רק כנגד חתימתו של העובד על קבלתו. האם בדרך זו נשלול תשלום שלא בוצע כמפורט לעיל? הנטל הראייתי מוטל בלאו הכי על המסעדה ולפיכך קביעת בית הדין הינה בעייתית ומסוכנת.

 גם חוש הצדק מתקומם כנגד מסקנתו של בית הדין. דמיינו לדוגמה מסעדה הפועלת במשמרת בוקר ומשמרת ערב. בכל משמרת עובד מלצר אחר כאשר שעות העבודה זהות. בתום כל משמרת נאספים הטיפים ומשולם לכל מלצר שכר מינימום מלא מהטיפים. רק הטיפים של משמרת הבוקר מוקלדים בקופה בעוד הטיפים של משמרת הערב אינם נרשמים בקופה. בשתי המשמרות נערך רישום מדויק, והכסף משולם לעובד כנגד אישורו וחתימתו כך שאין מחלוקת עובדתית בדבר ביצוע התשלום. המסקנה המתחייבת מפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה הינה כי המלצר שעבד במשמרת הערב יהיה זכאי לשכר כפול אך ובגלל שהטיפים במשמרתו לא הוקלדו בקופה! זוהי תוצאה אבסורדית ובלתי צודקת בעליל הנובעת מעירוב מין בשאינו מינו.

 ה. הקלת אכיפת תשלומי המס

 בפסק דינו נכנס ביה"ד לעבודה לזירה שאינה מוכרת לו: זירת המס. הקלדת הטיפ בקופת המעסיק גוררת אחריה חיובים שונים מתחום המס בעלי השלכות כלכליות כבדות משקל: תשלום מע"מ על סכומים אלה, תשלום מס הכנסה ומיסים נוספים שאינם קשורים ליחסי העבודה שבין המסעדן והמלצר. קשה להאמין שלכך כיוון בית הדין הארצי בפסיקתו אך מבלי משים ובחוסר זהירות מפתיע, לתוצאה זו מוביל פסק דינו. המצב נהיה מביך שבעתיים כאשר אנו מעמתים את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה עם פסיקת בית המשפט העליון בשאלת מיסוי התשר.

 נקצין בדוגמה לפיה יש עסק אשר אינו מקליד כלל את תקבוליו ואינו משלם מס על הכנסותיו, משמע כל הכנסותיו שחורות משחור. בתום כל חודש מקבל העובד באותו עסק שיק ע"ס שכר המינימום החודשי. האם מוסמך ביה"ד לבוא ולומר כי העובד לא קיבל שכר מינימום בגלל שמקורו של התשלום בכסף שלא הוקלד ולא שולם עליו מס?! האם יגיד בית הדין כי עסקינן בכסף השייך ללקוחות העסק ולא למעסיק מן הטעם שהכספים לא נרשמו בקופה? האם זו מטרת חוק שכר מינימום???

 ביה"ד מודע למטרות השונות של הדינים בציינו :

 "בשולי הדברים נציין, כי לא בכל מקרה חייבת להיות אחידות בהתייחסות לתשר מבחינת חקיקת המגן ודני המס. זאת, נוכח המטרות השונות של הדינים והצורך לבחון כל הוראת חוק על פי התכלית העומדת מאחורי חקיקתה. עם זאת לכאורה, מסקנתנו כי תשר יוכל לבוא בגדר שכר עבודה רק מקום בו עבר דרך פנקסי המעסיקה עולה בקנה אחד גם עם משטר המיסוי".[16]

 ביה"ד הארצי מתייחס לפסק דינו של ביהמ"ש העליון שניתן לאחרונה בפרשת ליברמן[17]. בפסק דין זה נדונה השאלה האם התשר הינו בגדר "תקבול" המחייב רישום בספרי המעסיקה (הקופה הרושמת). על אף שביהמ"ש העליון מציין כי החלטתו בשאלה זו אינה נוגעת לסוגיית החיוב המהותי במס, הרי שלמעשה, וכך נהגו רשויות המס עד כה, אם התשר איננו מחוייב לעבור דרך הקופה הרושמת, לא משולמים בגינו מע"מ ומס הכנסה. ביהמ"ש העליון קובע כי אבן הבוחן המרכזית לקביעה אם דמי השרות הם תקבול בידי בעל העסק, היא הוולונטריות של התשלום: כאשר משלם הלקוח את דמי השרות כחלק מדרישת התשלום המופנה אליו, יחשבו דמי השרות כתקבול של בעל העסק, בעוד כאשר הוא מותיר את דמי השרות מבלי שהופנתה אליו כל דרישה בעניין, אין לראות בכספים אלה משום תקבול של בעל המסעדה אלא של המלצר. ביה""ד הארצי מנסה לקבל חיזוק לגישתו מפס"ד ליברמן ואולם עיון מדוקדק בפסק דין ליברמן מחייב מסקנה שונה בתכלית. למעשה, פסיקת ביהמ"ש העליון הפוטרת תשר וולונטרי מחובת רישום בספרי המעסיק מאחר והוא אינו מהווה "תקבול", עומדת בסתירה גמורה להלכה שיצאה מתחת ידי ביה"ד הארצי לעבודה ולפיה על מנת שתשר ייחשב כשכר עליו לעבור דרך קופת המעסיק. אכן, בית המשפט העליון אינו שבע רצון מהפיצול החל בדבר רישום סוגי תשר שונים אך קובע מפורשות כי הדרך לשנות זאת אינה על דרך פסיקה אלא על דרך שינוי החוק :

 "לפני סיום נעיר כי מקובלים עלינו ברובם דברי הביקורת של בית המשפט קמא על ההשפעה השלילית האפשרית של משטר הדיווח הקיים – המבחין בין תשרים שונים – על דפוסי ההעסקה של מלצרים. אלא שלדעתנו, אין בידי בית המשפט הכלים לשנות מכללי הרישום ולהורות על רישום כל תשר – כתקבול. גם המערער לא טען אחרת. אפילו ראוי היה לסטות מן ההסדר המשפטי הקיים ולקבוע כי על בעל המסעדה לפקח, עבור פקיד השומה, על הכנסות המלצרים, וזאת על מנת להבטיח אינטרסים חשובים של גביית מס אמת ושל ניטראליות של המס לדפוסי העסקה שונים – על חשבון אינטרסים חשובים אחרים – צריך הדבר להעשות בדרך של שינוי ההוראות הקיימות. במסגרתו של שינוי חקיקתי שכזה, יהא צורך לעצב את כללי הרישום באופן שהללו יעלו בקנה אחד עם משטר המיסוי המוחל על התשרים".[18]

 והנה, ביה"ד הארצי שם עצמו בתפקיד מסדיר גביית המס ורישומו וקבע כללים במסגרת שכר מינימום בניגוד למתווה של בית המשפט העליון אשר קבע מפורשות כי כל שינוי כאמור צריך שיעשה על דרך חקיקה.

 לא רק זאת, אלא גם הצעות החוק הנוגעות לתשר כשכר עבודה אינן באות כהוא זה להתעסק עם השלכות המס הנובעות מהעניין. כך לדוגמה בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת השכר (תיקון מס' 23)(תשלום לעובד בידי מי שאינו המעביד), התשס"ה-2005 נקבע מפורשות :

 "התיקון המוצע אינו משנה את המונח "הכנסת עבודה" לענין מיסוי או ביטוח לאומי, ואין בו כדי לקבוע את מעמדו של התשר לענין מיסוי על הכנסה מתשר או לענין גביית דמי ביטוח לאומי או זכאות לגמלאות ביחס אליו".[19]

 להשקפתנו, ביה"ד הארצי בחר להגשים את מטרתו, קרי להבטיח את זכויותיו הלגיטימיות של המלצר, באמצעים מרחיקי לכת ובעלי השלכות כלכליות אדירות שאינן קשורות כלל ועיקר לתכלית זו, בעוד שלפניו עמד אמצעי אחר, חוקי, נוח ויעיל. הוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות) התשל"ג, 1973, מחייבות בעל מסעדה לנהל "יומן שירות" ולתעד בו את שמות המלצרים שעבדו בכל משמרת ואת סכום הפדיון היומי של כל אחד מהם. מדובר בכלי ראייתי סטטוטורי שהשימוש בו לענייננו הוא מתבקש וטבעי מאין כמותו, ובוודאי שאין בו כדי לשנות מהיסוד את היחסים שבין המסעדן ובין רשויות המס.

 הנה כי כן, ביה"ד לעבודה גלש אל נושא המיסוי אשר אינו בסמכותו כלל ואינו באחריותו ובניגוד למצב הנורמטיבי הקיים ולפסיקת ביהמ"ש העליון.

 ו. סיכום

 ראוי ונכון הוא כי זכויות המלצרים יישמרו וכי תובטחנה זכותם להשתכרות בכבוד ובכלל זה לקבלת שכר מינימום. צודק פסק הדין בקובעו כי שומה על המעביד לדאוג כי מלצריו משתכרים לפחות את שכר המינימום ומקום שהשכר משולם מתשר חובה על המעביד לפקח כי כך אכן נעשה.

 גלישתו של ביה"ד אל עבר שיקולי הטעיית הצרכן והמיסוי ומסקנתו לפיה לא תתמלא חובת המעביד לתשלום השכר מקום שהתשר לא הוקלד בפנקסי המעסיק , אינה במקומה. כפי שהובהר לעיל שיקוליו של ביה"ד חורגים למסגרת בה הוא פועל ולמטרות הדינים במסגרתם הוא פוסק.

[1] עב 300357/97 עינת כהן נ' טל מוסקוביץ (טרם פורסם), ניתן בביה"ד האזורי בת"א. וכן עב 2409/03 צילי אסולין נ' בני יהושוע, (טרם פורסם) ניתן בביה"ד האזורי בת"א.

[2] עב 2225/98-3 מוני סהר ואח' נ' פיקאסו מסעדות ובתי מלון בע"מ (טרם פורסם), ניתן בביה"ד האזורי בת"א אך נהפך בערעור בביה"ד הארצי בעע 142/03 מוני סהר נ' פיקאסו (טרם פורסם), ניתן ביום 14/6/05.

[3] עב 1975/00 יפית ארמון נ' אן מארי פרידלנדר (טרם פורסם).

[4] עע(ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (טרם פורסם) (להלן – "פרשת ענבל מלכה").

[5] עע (ארצי) 300113/98, לעיל.

[6] שם, בעמ' 23-24 לפסק הדין.

[7] שם, בעמ' 27-28 לפסק הדין.

[8] פסק דינו של השופט אדלר.

[9] התנאים הנוספים בפסק דינו של השופט צור.

[10] להלן: "חוק שכר מינימום".

[11] להלן: "חוק הגנת השכר".

[12] פרשת ענבל מלכה, לעיל, בעמ' 18-19.

[13] להלן: "חוק הגנת הצרכן".

[14] פרשת ענבל מלכה, לעיל, בעמ' 19.

[15] פרשת ענבל מלכה, לעיל, בעמ' 21.

[16] שם, בעמ' 23.

[17] ע"א 9229/99 פקיד שומה תל-אביב נ' יגאל ליברמן (טרם פורסם).

[18] שם, בעמ' 9.

[19] פורסם בה"ח 177, כ"א באייר התשס"ה, בעמ' 852.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

במס שבח טעו – ושילמו! – טעות בחישוב מס שבח – האם תתאפשר תיקון השומה רטרואקטיבית

מאת עו"ד עמיקם אור-זך

מה הדין כאשר אדם מצהיר הצהרת אמת ורשות המס טועה ומזכה אותו ביתרון שלא היה זכאי לו? האם תוכל הרשות לתקן טעותה במועד מאוחר יותר?!

ביום 16.02.2006 ניתן פסק-דין תקדימי בועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין בחיפה בענייו סגל נ' מנהל משרד מיסוי מקרקעין (וע 5038/05).

העובדות כפי שנקבעו ע"י ועדת הערר :
"העוררים רכשו ב-19.2.87 זכויות של חוכרים לדורות ב-6 חנויות בסכום כולל של 85,000 דולרים ששויים השקלי היה באותו תאריך 137,448 שקלים.
ב-14.1.96 מכרו העוררים 4  מתוך 6 חנויותיהם והצהירו על שווי הרכישה בסך 89,807 שקלים, המהווה חלק יחסי משווי הרכישה הכולל של ששת החנויות. בחישוב מס השבח במכירת 4 החנויות הכיר המשיב בטעות בשווי רכישה של כל ששת החנויות.
כידוע, השבח הוא ההפרש בין שווי המכירה לבין שווי הרכישה בנכוי הוצאות המותרות בניכוי. טעות המשיב בקביעת שווי הרכישה הקטינה את המס שהוטל על השבח בנסיבות אותה עסקה.
ב-15.7.04 מכרו העוררים את זכויותיהם בשתי החנויות הנותרות. בשומת השבח במכירת שתי החנויות הנ"ל בקש המשיב לתקן את הטעות שנפלה במכירה הקודמת, ואמד את שווי  הרכישה בחשוב השבח במכירת שתי החנויות ל-1 ₪, מהטעם ש"כל שווי הרכישה כולל מס רכישה הוכרו במלואם" במכירת 4 החנויות בלא שהעוררים העמידו את המשיב על טעותו".
למעשה ביקשו במס שבח לתקן את טעותם במועד מאוחר יותר באמצעות שומת המס של החנויות הנותרות. השגת העוררים על שומה זאת נדחתה על ידי מנהל מס שבח ועל החלטתו זו הוגש ערר בפני ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין.
פסק הדין בועדת הערר
סעיף 21 (א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 (להלן: "החוק") קובע כי:
"שווי הרכישה של זכות במקרקעין לעניין חישוב השבח הוא שוויה ביום הרכישה על ידי המוכר".
ועדת הערר קיבלה את טענות המערערים וקבעה כי על מנהל מס שבח (להלן: "המנהל") לפעול בהתאם להוראות החוק ולקבוע את שווי הרכישה לפי האמור בסעיף 21 (א) לחוק ולא באופן שרירותי כפי שעשה בניסיון להביא לתיקון הטעות.
אכן סע' 85 לחוק מקנה למנהל סמכות לתקן את הטעות שנפלה בשומה תוך 4 שנים מיום הוצאת השומה, בין היתר אם נתגלתה טעות בשומה. ואולם במקרה בו אנו עוסקים חלפו למעלה מארבע שנים.
יש ואף ניתן להאריך את המועד אל מעבר ל-4 שנים, וזאת ע"פ סעיף 107 (א) לחוק הקובע כי:"המנהל רשאי להאריך כל מועד שנקבע בחוק זה, אם נתבקש לכך ואם ראה סיבה מספקת להיעתר לבקשה".
דוגמה להארכה כזו ניתן למצוא בעמ"ש (חי) 14/89 קיסין, מיסים ד(6) עמ' ה-160 שם האריכה הועדה לפי חוק מיסוי מקרקעין את המועד לתיקון טעות אשר נפלה בשומה מארבע לשש שנים.
 דוגמה למקרה שיכול שיצדיק הארכה הינו מקום בו הנישום פעל כדי להטעות את רשויות המס.
במקרה הנדון לא רק שלא היתה כוונה להטעות שכן הצהרת הנישום היתה ללא דופי והטעות כל כולה כיתה של הרשות, אלא הוכח גם כי הנישום לא ידע על הטעות ופיכך קיבלה הועדה את הערר בקובעה :
"כשנישום פעל בתום לב ודווח בשומתו העצמית על שווי הרכישה היחסי הנכון של ארבעת החנויות (ראה נספח לסכומו של ב"כ העוררים) והטעם לטעותו של המשיב לא הוסבר בעדות בפנינו, משנמנע מהגשת תצהיר, אין להאריך את המועד הקבוע בחוק, ויש להתחשב במצבם של העוררים, שראו בשומת המשיב שומה סופית, וציפו שלא יהיו צפויים לבטולה על לא עוול בכפם. המשיב לא ביקש את תיקון הטעות בשומה בהסתמך על סעיף 85 הנ"ל".
סוגיה נוספת שנדונה בערר בעניין פריסת המס.
בהתאם להוראות סעיף 48א(ה) לחוק, במקרה של פריסת מס השבח מבקש הנישום:
" כי המס על השבח הריאלי יחושב כאילו נבע השבח בחלקים שנתיים שווים, תוך תקופה שאינה עולה על ארבע שנות מס או על תקופת הבעלות בנכס, לפי הקצרה שבהן, והמסתיימת בשנת המס שבה נבע השבח".
במקרה דנן ביקשו העוררים פריסת מס השבח במכירת שתי החנויות הנותרות. המנהל סירב להיעתר לבקשת העוררים ואישר את פריסת מס השבח במכירת חנות אחת בלבד, לטענתו לפי הנחית הוראות ביצוע מס שבח מס' 25/98.
ועדת הערר קבעה כי הוראות הביצוע מסייעות לנישומים ולרשויות המס, ובתי המשפט מתחשבים בהן ונוהגים על פיהן במידה ואינן חורגים מהוראות החוק ותכליתו, ויודגש כי  מעמד הוראות הביצוע כפופות להוראות החוק. כאשר הוראות הביצוע סותרות את הוראות החוק, על המנהל לפעול לפי הקבוע בחוק.
סופו של דבר כי הערר התקבל תוך חיוב המנהל בהוצאות.
את המערערים ייצג עו"ד עמיקם אור-זך, ממשרד עוה"ד חכם את אור-זך.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

 

פיצול המשכורת לעובדים גלובלים – איך לא לשלם פעמיים בגין שעות נוספות

דבר ידוע הוא כי סע' 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע כי החוק אינו חל על עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי. הווה אומר שלגבי מנהלים או עובדים במשרות אמון אין חובה על המעביד לשלם בגין שעות נוספות והצדדים חופשיים לעצב ביניהם את מסגרת התגמול והשכר.

בתי הדין לעבודה פרשו את הסעיף באופן מצמצם ודווקני באופן שאין די בהכתרת העובד כמנהל אלא יש להוכיח כי מדובר בעובד בעל מעמד בכיר במבנה החברה, עצמאי ובעל חופש פעולה, קובע מדיניות, בעל שיקול דעת עצמאי ובעל שכר מתאים והולם למשרת ניהול :

  "למונח "מנהל" סממנים אחדים כגון מתן סמכויות לארגן את פעולות המפעל, כולל הוראות לעובדים אחרים ופיקוח על עבודתם. התפקיד מקנה חופש פעולה ועצמאות, מעמד בכיר במבנה החברה, שכר של מנהל ולא של עובד. במילים אחרות, מנהל הוא מי שקובע את מדיניות הנהלת המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לכלל ביצוע, ויש לו שיקול דעת עצמאי בביצוע מדיניות ההנהלה ובהתאמתה למציאות המשתנה. מובן, שהגדרת "תפקיד ניהול" תלויה בתפקיד שהעובד מבצע, בסמכויותיו בפועל, וביחסיו עם הנהלת המפעל ולא בתוארו הרשמי או התקני. "תפקיד ניהול" אינו כולל עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל תוך קבלת החלטות וביצוע פעולות הנובעות מאותה מדיניות, אם אלה אינן מחייבות שיקול דעת עצמאי ואינן נעשות מחוץ למסגרת המדיניות הקבועה. יש הבדל בין עבודה אחראית וקשה לבין עבודת ניהול". (דב"ע מט/ 7 – 2 מישל רבות נ' הורמן שירותי אחזקה (אילת) בע"מ, פד"ע כא 117)

עובדים אשר לא ענו על דרישות אלו הוכרו כעובדים שהחוק חל עליהם והמעביד חוייב לשלם בגינם תשלום בגין שעות נוספות הגם שקיבלו שכר גבוה והגם שהוכתרו כמנהלים.

לאחרונה ניתן פסק דין אשר ניפץ פרה "קדושה" נוספת והיא ההסדרים הגלובליים בחברות ההיי-טק, בהן רווח ומקובל שכר כולל ללא תשלום בגין שעות נוספות. בתאריך 31/10/05 ניתן פסק דין בביה"ד לעבודה בת"א, בתיק עב 911943/99 ציגלר נ' נקסוס, ובו נקבע כי :

"אכן, מעדותו של התובע עולה כי מבדיקת הצעות עבודה אחרות עלה כי גם מעבידים אחרים בענף ההייטק אינם משלמים תמורה בעד עבודה בשעות נוספות, וכי השכר ששולם לו שיקף את השכר המקובל בענף ההייטק אותה תקופה… אולם, אין בעובדה כי הנורמה המקובלת בענף ההייטק היא של תשלום שכר גלובלי, ללא תשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות לפי החוק, כדי להביא למסקנה כי תביעתו של העובד נגועה בחוסר תום לב. ההיפך הוא הנכון. לנוכח העובדה כי מדובר בנורמה המקובלת בענף ההייטק, התוצאה היא שלעובד בענף זה אין למעשה כוח מיקוח מול המעביד בעניין תשלום תמורה בעד עבודה בשעות נוספות, ולמעשה נכפית עליו ההסכמה לעבוד בשכר גלובלי, בניגוד להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1985. משמעותה המשפטית של טענת החברה היא למעשה הרחבת החריגים שבסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה, גם לאותם מקרים בהם "מקובל" שלא לשלם גמול שעות נוספות. הרחבה כזו היא בניגוד לחוק, ומנוגדת לפסיקת  בית הדין הארצי לעבודה, לפיה יש לפרש את החריגים לתחולת החוק בצמצום. בעניין טפקו … הדגיש בית הדין כי יש לפרש את החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק. מכאן נובע, כי אין לקבל את עמדת החברה, שמשמעותה היא למעשה הוצאת עובדים בענף ההייטק מתחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה".

ביה"ד לעבודה בנוקטו גישה דווקנית ומצמצת לפרשנות החוק חושף למעשה מעבידים רבים לתביעות עובדים לתשלום בגין שעות נוספות מקום שסוכם עימם על שכר גלובלי מתוך הכרה כי מדובר בעובדים בכירים או בעלי תפקיד ניהולי.
הדרך המוצעת למעביד להתגונן ולמזער את הסיכון הנ"ל הינה על ידי כך שיוסכם בין המעביד לעובד, כבר בתחילה, כי שכרו יורכב משני רכיבים והם שכר הבסיס מחד ותוספת גלובלית בגין שעות נוספות מאידך. מקום שמדובר בעובד אשר אכן נדרש לעבוד בשעות נוספות ומקום שאין מדובר בפיקציה והתוספת הגלובלית משקפת בתחום הסביר את התמורה הנדרשת ע"פ חוק שעות עבודה ומנוחה, אזי מדובר בהסדר לגיטימי העומד במבחנו של סע' 5 לחוק הגנת השכר. כמובן שיש לציין ולהפריד גם בתלוש השכר את שני הרכיבים.
בעשותנו כאמור לעיל צמצמנו במידה רבה את הסיכון מפני תביעה לתשלום בגין שעות נוספות בשלב מאוחר יותר.
לאור הגישה המצמצמת והדווקנית של ביה"ד מומלץ להנהיג הסדר זה גם לגבי בעלי תפקיד ניהולי מובהק. יודגש כי אפשר להרגיע מנהלים שיחושו נפגעים מפיצול זה ע"י הסכם שיבטיח הפרשות לסוציאליות גם מהתוספת הגלובלית כמו גם הכללת התוספת הגלובלית בחישוב פיצויי פיטורים.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006

על דרישת המקצועיות בעת מינוי דירקטורים

ביום 19/1/2006 נכנסה לתוקפה רביזיה מקצועית בדירקטוריונים של החברות הציבוריות.

 עיון בחוק החברות, התשנ"ט-1999, מלמד כי עד לתיקון מספר 3 משנת תשס"ה, חברה ציבורית יכלה למנות דירקטורים ללא קשר לכישוריהם המקצועיים. הדבר היה נכון גם לגבי הדירקטורים החיצוניים וגם לגבי יתר הדירקטורים.

 דרישות המינוי, ע"פ החוק החברות, כללו העדר הרשעה בעבירות פליליות מסוימות בחמשת השנים שקדמו למינוי או דרישה כי הדירקטור לא יהיה קטין או פושט רגל.

גם לגבי דירקטור חיצוני לא הציב החוק כל דרישת כשרות מקצועית וכל הדרישות התייחסו לעניינים דוגמת העדר זיקה של הדירקטור לחברה או לבעל השליטה, העדר ניגוד עניינים וכד'.

 הפרשיות האחרונות בעולם התאגידים, בארץ ובחו"ל, העלו לכותרות את עובדת היותם של דירקטורים, לא אחת, נעדרים כל הכשרה או הבנה בעניינים בסיסיים בעולם החברה ובייחוד נעדרי הבנה בניתוח דוחות כספיים, דבר הגובל באבסורד לאור העובדה כי הדירקטוריון הוא הגוף שאחראי לעריכתם ואישורם של הדוחות הכספיים. חומרה יתרה יוחסה להעדר דרישה לכישורים אצל הדירקטורים החיצוניים אשר תפקידם לשמש בין היתר "כלבי השמירה" עבור בעלי המניות מקרב הציבור.

 חובת מינוי דירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית

 סוגיה זו באה לידי תיקון בסדרת שינויים בחוק החברות אשר קבעו כי : "בחברה ציבורית יכהנו, נוסף על הדירקטור החיצוני בעל המומחיות החשבונאית והפיננסית, דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית במספר שאותו קבע הדירקטוריון" (סע' 219(ד) לחוק החברות).

על הדירקטוריון גם לקבוע את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים בדירקטוריון, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית, וזאת בהתחשב, בין השאר, בסוג החברה, גודלה, היקף פעילות החברה ומורכבות פעילותה, ובכפוף למספר הדירקטורים שנקבע בתקנון (סע' 92(א)(12) לחוק החברות).

 החוק אם כן מחייב כיום למנות לדירקטוריון דירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית, הן לגבי הדח"צים והן לגבי יתר הדירקטורים.

 ביום 5/12/05 הותקנו ע"י שרת המשפטים תקנות החברות (תנאים ומבחנים לדירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית ולדירקטור בעל כשירות מקצועית), תשס"ו-2005. התקנות פורסמו ביום 20/12/2005 ונקבע בהן כי תכנסנה לתוקף 30 ימים ממועד פרסומן, קרי ביום 19/1/2006.

 התקנות לעיל מגדירות מהו דירקטור בעל מומחיות חשבונאית פיננסית מחד ודירקטור בעל כשירות מקצועית מאידך.

 דירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית מוגדר בתקנות כך :

 "דירקטור בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית הוא מי שבשל השכלתו, ניסיונו וכישוריו הוא בעל מיומנות גבוהה והבנה בנושאים עסקיים – חשבונאיים ודוחות כספיים באופן המאפשר לו להבין לעומקם את הדוחות הכספיים של החברה ולעורר דיון בקשר לאופן הצגתם של הנתונים הכספיים; הערכת מיומנותו החשבונאית והפיננסית של דירקטור תיעשה בידי הדירקטוריון, ויובאו במכלול השיקולים, בין השאר, השכלתו, ניסיונו, וידיעותיו בנושאים אלה:

(1)        סוגיות חשבונאיות וסוגיות בקרה חשבונאית האופייניות לענף שבו פועלת החברה ולחברות בסדר הגודל והמורכבות של החברה;

(2)        תפקידיו של רואה החשבון המבקר והחובות המוטלות עליו;

(3)        הכנת דוחות כספיים ואישורם לפי החוק ולפי חוק ניירות ערך".

 חובת מינוי דירקטור בעל כשירות מקצועית

 לגבי דירקטורים חיצוניים נקבעה דרישה נוספת לפיה כדירקטור חיצוני ימונה מי שהוא בעל כשירות מקצועית או מי שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית, ובלבד שלפחות אחד הדירקטורים החיצוניים יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית (סע' 240(א)(א1)(1) לחוק החברות).

 דירקטור בעל כשירות מקצועית מוגדר כ:

 "דירקטור בעל כשירות מקצועית הוא מי שמתקיים בו אחד מהתנאים האלה:

(1)        בעל תואר אקדמאי באחד מן המקצועות האלה: כלכלה, מינהל עסקים, ראיית חשבון, משפטים, מינהל ציבורי;

(2)        בעל תואר אקדמאי אחר או שהוא השלים לימודי השכלה גבוהה אחרת, הכל בתחום עיסוקה העיקרי של החברה או בתחום הרלוונטי לתפקיד;

(3)        הוא בעל ניסיון של חמש שנים לפחות באחד מאלה, או שהוא בעל ניסיון מצטבר של חמש שנים לפחות בשניים או יותר מאלה:

(א)        בתפקיד בכיר בתחום הניהול העסקי של תאגיד בעל היקף עסקים משמעותי;

(ב)        בכהונה ציבורית בכירה או בתפקיד בכיר בשירות הציבורי;

(ג)        בתפקיד בכיר בתחום עיסוקיה העיקריים של החברה".

 מכאן שכדי להתמנות כיום לדירקטור חיצוני על הדירקטור להיות בעל כשירות מקצועית מחד או בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית מאידך.

 אחריות הדירקטורים לאחר התיקון

 סע' 253א' לחוק החברות התייחס לאחריות הנובעת ממינוי דירקטור בעל כשירות בדירקטוריון החברה וקבע כי מינוי דירקטור שהוא בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית או שהוא בעל כשירות אין בו כדי לשנות מן האחריות המוטלת עליו ועל שאר הדירקטורים בחברה, על פי כל דין.

המשמעות החשובה של הסעיף הינה שאין הורדת אחריות מיתר הדירקטורים שאינם בעלי כשירות כאמור, דהיינו דירקטור לא יוכל להסתתר מאחורי דירקטור בעל כשרות מקצועית והעובדה כי לאותו דירקטור אין כשרות מקצועית או חשבונאית לא תגרע מאחריותו.

 יחד עם זאת הגם שלשון סע' 253א נוקטת לשון של אי שינוי אחריות בפועל אחריותו של דירקטור בעל כשירות תהיה, כפי הנראה, חמורה יותר לדעתי וזאת לאור נוסח סע' 253 הקובע כי :

 נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור".

 בחינת פעולתו של דירקטור סביב השאלה האם פעל כדירקטור סביר תוך התייחסות לעמדה ולנסיבות בהן הוא מכהן פותח פתח להעלאת הרף והדרישות מדירקטור כאמור.

 מיותר לציין כי עסקינן בתיקון חדש לחוק וימים יגלו איזה תוכן ימלאו בו בתי המשפט השונים.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום!

 © כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2006