טיפים ותשרים למלצרים - פסק דין חדש

מאת עו"ד יוסי חכם

סוגיית התשרים המשולמים למלצרים עוררה וממשיכה לעורר לא מעט קשיים בכל הנוגע למעמדם בהיבטים השונים – במסגרת דיני העבודה, דיני המס ודיני הביטוח-הלאומי.

בעניין ע"ע 28480-02-16 ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ נ' יחיאל בודה (ניתן ביום 26.3.18) נידונה שוב שאלתם מעמדם של התשרים, ובכללה נדונה שוב השאלה האם יש לכלול את הכסף המזומן שהתקבל על-ידי סועדי המסעדה כחלק משכרם של המלצרים מחד וכהכנסה של המסעדה מאידך (להלן – "עניין בודה").

נבהיר, כי בהתאם לפסיקת בית הדין, כי בכל מקום בו מופיע התואר "מלצר", הכוונה תהא לכלל נותני השירות המסעדה, וביניהם ברמנים, עובדי מטבח ויתר נותני השירות אשר נהנים מהטיפים. הסיבה לכך היא שהתשר אותו משלם הלקוח משולם לא רק עבור השירות שקיבל מהמלצר אלא גם עבור טיב האוכל, אופן הגשתו, אווירת המסעדה וכיוצ"ב.

בית הדין הארצי שינה למעשה הלכה של בית המשפט העליון ואימץ את עמדתה של השופטת נאור בדנג"ץ כהן, לפיה כל תשר שהתקבל ייחשב כהכנסת בית-העסק, ועל כן כל הכנסה של מלצר מתשר זה ייחשב להכנסת עבודה ממעסיקו. והביא לבחינה מחודשת של "מבחן הוולונטריות", ולצדו "מבחן אמצעי התשלום", וכן של "מבחן הרישום בספרים" אשר נקבעו במסגרת הלכת מלכה – זאת בשל הקשיים העולים מהם, כפי שיפורטו להלן:

ראשית, בית הדין ביקר את הלכת מלכה אשר חייבה את רישום הטיפים בספרים כתנאי להכרתו כשכר, בקביעה כי קביעה זו עלולה להוביל לפגיעה בזכויות סוציאליות, שכן על-פי "מבחן הרישום בספרים", אין לראות בתשרים כהכנסת עבודתו של המלצר אלא אם עברו בקופת המסעדה קודם לכן. אין ספק, כי מצב שכזה מוביל לכך שזכויותיו הסוציאליות של המלצר ישולמו לו על בסיס שכרו הרשמי, בעודו משתכר מעבר לכך.

שנית, על אף שבפועל משתכרים המלצרים, ואף הרבה מעבר לשכר המינימום, הלכת מלכה הנוגעת ל"מבחן הרישום בספרים" מעודדת מלצרים להגיש תביעות נגד מעסיקיהם לתשלום שכר המינימום, במקרים בהם נמנעו המעסיקים מרישום בספרים. על כן, הלכת מלכה עלולה להוביל לפגיעה במעסיקים, שכן נוכח תביעות שבבסיסן תבעו המלצרים בגין אי תשלום שכר מינימום, התעשרו הם שלא כדין. פסק הדין החדש למעשה מסייע, כפי שנראה בהמשך, למסעדות על דרך יצירת וודאות משפטית מבחינתן.

שלישית, חוסר האחידות ביישומה של הלכת מלכה בקרב בתי-הדין האזוריים השונים מוביל לחוסר נוחות, והרי שיש לתת תשומת הלב למצב זה.

נוסף על כך, הקושי בהתרת "מבחן הוולונטריות" (מבחן הבודק האם מתן הטיפ הוא רשות או חובה) על כנו נובע מכך שאינו משקף עוד את המציאות בימים אלה. תשלום תשר, על אף שאינו מוסדר מפורשות, נתפס כנוהג ואף כמעט כנורמה משפטית בת-תוקף, וזאת מתוך תחושת מחויבות של הסועד. דהיינו, התשר אינו משולם מרצון, ועל כן אין להתייחס אליו כאל פעולה וולונטרית.

נוכח האמור, מתבקשת המסקנה, על פי פסיקת בית הדין, כי הן במישור משפט העבודה והן במישור דיני הביטוח הלאומי, יש לכלול את התשר כחלק מהכנסת המסעדה. זאת מבלי להתייחס לשאלות הנוגעות לרישום התשרים בספרים או שולמו ישירות על-ידי הלקוח, לרצון של הלקוח לשלם התשר או האם שולם באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולם החשבון בעד הארוחה.

בהקשר של משפט העבודה נקבע כי יש לראות בכספי התשר כהכנסת עבודה על כל המשתמע מכך.

בית הדין למעשה שינה את ההלכה הנוהגת וקבע כי שינויים אלו ייכנסו לתוקפם רק בשנת 2019 בכדי לאפשר לצדדים להתארגן.

להלן ההסדרים שנקבעו על ידי בית הדין וייכנסו לתוקפם ביום 1.1.2019:

1. נקבע כי ככלל, המעסיק יהא רשאי לעשות שימוש בכספי התשרים שקיבל העובד לשם תשלום שכר עבודה בלבד, אולם הוא אינו רשאי לעשות שימוש בכספי התשרים לתשלומי החובה החלים על המעסיק (תשלומי חובה הכוונה לחלק המעסיק בהפרשות פנסיוניות, בדמי ביטוח ובמס בריאות) – הסדר זה צריך שיובא במפורש לעובד במסגרת חוזה העבודה או ההודעה לעובד.
2. יובהר, כי הסדר זה הוא הסדר ברירת המחדל – דהיינו הוא המחייב כל עוד לא הוסכם אחרת בין המסעדה לבין המלצר. בית הדין התחשב בצרכי המסעדות וקבע כי ניתן לקבוע אחרת בהסכם העבודה עם המלצרים כפי שיובהר בהמשך.
3. הואיל והתשרים נחשבים להכנסת עבודה, ינוכו משכרו של העובד כל תשלומי החובה (חלק העובד בדמי ביטוח והפרשות פנסיוניות).
4. שימו לב כי אין איסור לעשות שימוש בכספי הטיפים לתשלומי אלא תנאי לכך הוא הסכם מפורש עם המלצרים. מעסיק המבקש לעשות שימוש בכספי הטיפים גם כדי לשלם את תשלומי החובה רשאי לקבוע במסגרת חוזה ההעסקה, כי רשאי הוא לעשות שימוש בכספי התשרים ששיעורים מעבר לשיעור שכר המינימום ו/או מעבר לסכום שסוכם לגביו בחוזה, לצורך תשלומי חובה החלים על המעסיק (הפרשות פנסיוניות, דמי ביטוח, זכויות סוציאליות). יש לשים לב, שהשימוש בכספי התשרים כאמור לא יפגע בתשלום שכר מינימום על-פי דין או בשכר החוזי שנקבע.
5. יודגש – ההוראה בדבר שימוש בכספים שהתקבלו מעבר לשיעור שכר המינימום, תהא כפופה להוראות הדין ולחוקי המגן, וכן להוראות בהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה – כך למשל, המעסיק אינו רשאי לכלול השכר שהתקבל מעבר לשכר המינימום כחלק משכר היסוד של העובד (על-פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, אשר אוסר על הכללת רכיבים נוספים כחלק משכר היסוד). כמו כן, על המעסיק לציין בתלושי השכר במפורש את רכיבי השכר השונים אשר שולמו מהטיפים (על-פי סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר). ועוד, אין המעסיק רשאי לקבוע כי הסכומים שהתקבלו מעבר לשכר המינימום יהוו חלק מן השכר הכולל לפיצויי פיטורים (על-פי 28 לחוק פיצויי פיטורים).
6. בהקשר של המוסד לביטוח לאומי כאשר הוא ייעשה חישוב לצורך חישוב גמלה – ייחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסתו של העובד הכוללת את כל תשלומי התשר. (יש לשים לב, ככל ולא שולמו דמי ביטוח לאומי בגין כספי התשר שנתקבלו, יהיה מקום לשקול האם רשאי המוסד לביטוי לאומי לתבוע את המעסיק בתביעת שיפוי. ובכל מקרה, אין כל מקום לשלילת ו/או הפחתת גמלה בשל אי תשלום דמי ביטוח של העובד מאחר ואינו חב בתשלום)

הצעות ליישום והערכות מצד המסעדות והמלצרים:

למעשה פסק הדין החדש מחייב את המעסיק לפקח על כל התשרים אשר משולמים במסעדה, הן כאלו אשר משולמים למסעדה ישירות והן כאלו אשר משולמים למלצר ישירות.

למעשה חובה על המלצר לדווח למעסיק על כל תשר שקיבל מחד, ועל המעסיק להביא לידי ביטוי תשר זה בתלוש השכר של העובד.

המעסיק רשאי להחליט האם הוא עושה בכספי התשרים שימוש גם כדי לשלם באמצעותם את תשלומי החובה שחלים עליו. דהיינו – המסעדה יכולה להחליט שמכספי הטיפים היא משלמת את חלק הביטוח לאומי שחל עליה וכן את הפרשות המעסיק לפנסיה. נזכיר – כדי שפעולה זו תהיה תקפה היא צריכה להיות מלווה בהסכמה בכתב של העובדים.

על המסעדה לבדוק את סך הטיפים שהתקבלו בכל צורה שהיא, והיא רשאית באמצעותם לשלם לעובד את כל שכרו. המסעדה מחויבת לשלם לעובד את כל זכויותיו לפי כל חוקי העבודה וצווי ההרחבה, ובכלל זה שעות נוספות, עבודה במנוחה שבועית, נסיעות, הבראה וכדומה.

המסעדה חייבת לציין את כל הרכיבים הללו בתלוש השכר בהתאם לדין.

ככל שאין בתשלומי הטיפים כדי לכסות את הסכומים האמורים, המסעדה מחויבת להשלים את הסכומים למלצר. אי ביצוע השלמות כאמור חושף את המסעדה להפרות רבות.

ככל שנותרה יתרה מעבר לתשלום הזכויות האמורות לעיל הרי שגם היתרה צריכה לבוא לידי ביטוי בתלוש השכר (ומטבע הדברים ינוכו ממנה מס הכנסה וביטוח לאומי)

נסכם בכך שבית הדין לעבודה קרא למחוקק להסדיר את הנושא בחקיקה ובהחלט יכול להיות שעד 2019 המצב עוד ישתנה.

עוד נדגיש כי מאמרנו זה דן בשאלות הנוגעות לדיני עבודה, ואינו מתייחס לשאלות המס אשר נובעות מהפסיקה.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף להתייעצות עם עו"ד מומחה בתחום.

©   כל הזכויות שמורות לחכם את אור-זך, עורכי דין, 2018